问题提示：在不服土地颁证行政行为的行政诉讼中，是否适用善意取得制度？
【要点提示】
在不服土地颁证行政行为的行政诉讼中不适用善意取得制度，而应当在认定善意取得事实的前提下灵活运用新的裁判方式来保护善意第三人的合法权益。
【案例索引】
一审：海南省昌江黎族自治县人民法院（2009）昌行初字第04号（2009年9月22日）
二审：海南省第二中级人民法院（2009）海南二中行终字第5号（2010年1月7日）
【案情】
原告（上诉人）：孙孝清
被告（被上诉人）：昌江黎族自治县人民政府
第三人：钟昌校
第三人：冯标梅
昌江黎族自治县人民法院查明的事实：
昌江黎族自治县人民法院（以下简称县法院）在执行中国工商银行昌江支行与张孟龙借款纠纷案过程中，于1993年9月28日以昌法执字（1993）第3号《民事裁定书》（以下简称《3号民事裁定书》）裁定“将已查封的被执行人张孟龙位于石碌镇矿建三角路口的自建二层楼房一栋及小房（简称拍卖标的）拍卖给李学良。”随后，李学良将买受的房屋转让给孙孝清。在强制执行张孟龙搬出该楼房时，县法院基于对被执行人张孟龙生存权的考虑，保留了楼房后面的小瓦房作为张孟龙及其家属的基本生活住所。同时，要求昌江黎族自治县人民政府（以下简称县政府）的职能部门昌江黎族自治县国土环境资源局（以下简称县国土局）协助执行，将孙孝清的楼房与张孟龙的小瓦房占用土地的界限、面积以及四至范围加以确定。此后，孙孝清在楼房后面砌起围墙与张孟龙的小瓦房隔开，以此划分双方居住的界线。1997年8月26日，县政府在制作图号为J331122的土地的《地籍调查表》时，确认了孙孝清用地的四至范围、土地用途、实际使用面积97.76平方米，孙孝清和冯标梅均在该《地籍调查表》上签名认可。县政府于1997年10月28日给孙孝清办理了昌国用（土）字第97-00092号《国有土地使用证》（以下简称《92号土地证》），确定孙孝清用地面积为97.76平方米。同年11月3日给冯标梅办理了昌国用（土）字第97-000106号《国有土地使用证》（以下简称《106号土地证》），确定冯标梅的用地面积为57.84平方米。双方一直相邻居住，没有再因住宅地及房屋权属问题发生纠纷。2000年12月30日，县政府为孙孝清换证制作〔99年检〕昌国用（2000）字第0628号《国有土地使用证》（以下简称《628号土地证》），换证时孙孝清也未因其享有97.76平方米的土地面积提出异议。2007年7月3日，冯标梅将房屋产权及57.84平方米的土地权属转让给钟昌校，县政府依职权于2007年9月11日给钟昌校核发了昌国用（2007）第0088号《土地使用证》（以下简称《88号土地证》）。孙孝清不服县政府颁发《88号土地证》的行政行为，向法院提起了行政诉讼。另查明，冯标梅系张孟龙的妻子。原昌江黎族自治县基本建设局批准给符仕败的宅基地（即张孟龙在该地块上建设的楼房）面积为168平方米，但实际用地面积为155.6平方米。
原告孙孝清诉称：被告于2000年7月6日仅给原告办理了该地块97.76平方米的《92号土地证》，余下57.84平方米的土地使用权证未办，原因是张孟龙仍盖简易房屋居住在那里，需待被执行人张孟龙搬出后方给原告办理余下57.84平方米的土地使用权证。2007年10月12日，原告走访才发现被告于2007年9月17日已将该57.84平方米的土地使用权划给了第三人钟昌校。原告在1993年10月5日就已取得158平方米的土地使用权。被告却在1997年将其中的57.84平方米划给冯标梅（张孟龙妻子）并办理土地使用权证，导致冯标梅将该地非法转让给钟昌校。请求法院确认《88号土地证》不合法并予以撤销，同时确认原告享有《88号土地证》四至范围内的土地使用权并判令被告给原告办理土地使用证。
被告县政府辩称：《88号土地证》标明的地块原先是第三人冯标梅所使用土地的一部分，是1987年补办的用地手续，面积为150平方米，实际用地面积为155.6平方米。1997年县国土局分别给原告和第三人冯标梅办理了土地使用证，双方都在土地登记的《地籍调查表》上签名认可，并无如原告所说的待冯标梅搬出后即归还该地使用权的约定。而后冯标梅将该土地使用权转让给第三人钟昌校，我方依法给予办理相关登记变更手续，为钟昌校办理了《88号土地证》。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人钟昌校述称：基于《106号土地证》的公信力，其合理信赖第三人冯标梅享有该土地证所标明地块的使用权，并与之达成交易合意，随后双方向县政府申请土地使用权转让过户并履行了相关手续。故被诉具体行政行为符合法律规定，法院应予以维持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人冯标梅述称：原告购买的91.76平方米楼房和本人转让给钟昌校的57.84平方米小房原系早年我与符仕败合股投资建造的，属于符仕败与我共有的合法财产，后因本人丈夫张孟龙的债务被县法院拍卖抵债。县法院曾召集各方当事人和协助执行的有关单位领导进行多次协商，商定以97.76平方米的楼房拍卖抵偿债务，保留后面的57.84平方米小房作为我的基本生活住所，并划分小房和楼房的界线，而后孙孝清又筑墙将两家分开。1997年11月3日县政府给我颁发了《106号土地证》，我将小房及地基转让给第三人钟昌校的行为合法。被告给第三人钟昌校颁发《88号土地证》符合法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
县法院经审理认为被告依据土地登记程序办理登记并发给第三人冯标梅本案争议地的土地证后，冯标梅将其协议转让给第三人钟昌校，属行使自己的处分权并无不当。故此种情况下被告依职权给第三人钟昌校办理相关变更登记手续、颁发土地证，并未侵害原告权利，原告主张没有事实和法律依据。依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
一审宣判后，孙孝清不服提起上诉。
上诉人孙孝清诉称：孙孝清购买房产后，曾多次要求冯标梅搬出小房，但其拒不迁出。也数次向县国土局申请办理包括小房在内的158平方米土地的使用证，但县国土局均以冯标梅有异议为由拒绝办理，故只得先行办理了其中97.76平方米的土地使用证。直到冯标梅将小房转让给钟昌校后才不得不向法院起诉。另外，不能以县政府提交的《地籍调查表》认定上诉人承认57.84平方米的小房使用权归他方所有，也无证据证明县法院在执行时将上述小房留给冯标梅。该地的使用权仍归孙孝清所有，故请求二审法院撤销一审判决，撤销《88号土地证》，确认争议地归孙孝清所有，判令县政府为上诉人办理该地的土地证。
被上诉人县政府辩称：孙孝清称曾多次向县国土局申请办理该158平方米土地的使用证，但县国土局以第三人冯标梅有异议为由，只同意办理其中97.76平方米土地证及《地籍调查表》上冯标梅的签名系伪造的主张没有事实根据。孙孝清在《地籍调查表》中的签名，表明孙孝清已经默认了冯标梅是其相邻土地的权属人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海南省第二中级人民法院对一审法院认定的如下事实不予确认：“在强制执行张孟龙搬出该楼房时，一审法院基于对被执行人张孟龙生存权的考虑，保留了楼房后面的小瓦房作为张孟龙及其家属的基本生活住所。同时，要求县政府的职能部门昌江黎族自治县国土环境资源局协助执行，将孙孝清的楼房与张孟龙的小瓦房占用土地的界限、面积以及四至范围加以确定”。“2000年12月30日，县政府为孙孝清换证制作〔99年检〕昌国用（2000）字第0628号《国有土地使用证》，换证时孙孝清也未因其享有97.76平方米的土地面积提出异议。”没有证据证明孙孝清知晓县政府已经对冯标梅颁发土地证，因此，孙孝清未提出异议不意味其放弃了57.84平方米土地使用权及其上的瓦房的相关权益。
海南省第二中级人民法院对一审法院认定的其余事实予以确认。
海南省第二中级人民法院经审理认为：土地使用者转让地上建筑物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，《3号民事裁定书》虽然是针对房屋所有权转移的裁定，但在法律上已经对包括争议地的使用权均已作处理。李学良将争议房屋转让给孙孝清，孙孝清获得了争议房屋占用土地的相关权益，因此，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，具有本案诉讼的原告主体资格。按照《土地登记规则》第6条、第32条、第37条的规定，变更土地使用权，必须双方当事人共同申请，还须向土地管理部门提交土地转让合同、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等材料。县政府和钟昌校均未在法定期间内向一审法院提交据以颁发《88号土地证》的相关证据材料，应认定没有证据证明被诉行政行为合法。钟昌校认为其作为善意第三人，对争议地享有合法的土地使用权，应得到法律的特殊保护。善意取得制度只能作为民事诉讼关于物权归属的抗辩理由，不能作为行政诉讼中被诉具体行政行为合法性的抗辩理由；本案只对颁证行为的合法性进行审查，并不对争议地的最终归属做出确权决定。因此，对钟昌校的上述辩称理由不予采纳。由于行政裁决是土地使用权争议的前置程序，行政诉讼只对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并不直接对土地权属进行确认，所以，对孙孝清“确认《88号土地证》登记的57.84平方米的土地归孙孝清所有”的上诉请求，人民法院不予审理。在人民政府未依法就争议地的权属争议做出处理决定之前，法院对孙孝清请求判令县政府向其颁发争议地土地证的诉请事项也不予审理。依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第（1）目、第（3）目、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第七十条之规定，判决撤销一审判决，撤销县政府向钟昌校颁发的《88号土地证》。
【评析】
本案的焦点问题是，在不服土地颁证行政行为的行政诉讼中，是否适用善意取得制度？可否在认定善意取得事实的前提下灵活运用新的裁判方式来保护善意第三人的合法权益？对此，有三种意见：
第一种意见：适用善意取得制度，并判决确认县政府颁证行为违法。其理由是，冯标梅持有土地证，钟昌校是善意第三人，且支付了合理对价，办理了土地变更登记，符合善意取得的构成要件。土地登记机关对冯标梅与钟昌校之间的土地变更登记行为，只是对土地交易行为的被动记载，其记载权利的形式必须服从于真实的交易内容。鉴于登记与土地转让是形式和内容的关系，在登记行为违反土地登记的程序规定时，只能算是程序瑕疵，不能从实体上否定受让方的土地权利。因此，即使县政府的土地颁证行为违法，也不能做出撤销颁证的判决；但也不能做出驳回原告诉讼请求的判决。因为，县政府的颁证行为属于严重违反法定程序，只有判决确认违法，当事人才能据以提起国家赔偿。因此，应适用《若干解释》第58条规定，判决确认颁证行为违法。
第二种意见：适用善意取得制度，判决驳回孙孝清要求撤销颁证行为的诉讼请求。适用善意取得制度的理由同上，但认为做出确认违法的判决没有法律依据。因为《若干解释》对确认违法判决规定了三种情形：一是被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；二是被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；三是被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。本案不符合上述三种情形中的任何一种。依据《若干解释》第56条第（4）项规定，以被诉具体行政行为存在程序瑕疵但不足以判决撤销为由，做出驳回原告诉讼请求的判决。
第三种意见：不适用善意取得制度，直接判决撤销县政府的颁证行为。主要理由是：因善意取得是否成立本身依赖于本案的终审判决结果，善意取得制度没有适用的余地；民行争议交叉案件，以“谁为前提谁优先”为程序处理原则；《土地登记规则》等土地登记制度在本质上是强制性规定，而非可遵守可不遵守的倡导性规定，因为土地登记制度具有独立的程序价值，违反土地登记法律规定的行为是严重违法行为，应予撤销；按照利益衡量的基本原理，在社会利益与个人利益相冲突时，社会利益优先；确认违法判决和驳回诉讼请求判决均无法律依据。
二审法院采用了第三种意见，其理由分述如下：
（一）善意取得的构成要件之一就是本案的审理对象，所以，善意取得制度没有适用的余地
按照《物权法》第106条的规定，钟昌校对争议地主张善意取得必须满足三个要件：一是钟昌校必须是善意，对冯标梅不是真正权利人的事实不知情；二是钟昌校必须支付了合理对价；三是已经进行了土地变更登记。但是，被诉的土地变更登记行为的法律效力待定，如果人民法院撤销被诉具体行政行为或者确认无效，那么，善意取得的三个要件就因缺少一个要件而不能成立。因此，善意取得是否成立本身依赖于本案的终审判决结果，没有适用的余地。
问题的关键是对善意取得构成要件中的“已经登记”如何理解，对此，有两种解释：一是认为只要“已经登记”，不管该登记行政行为是否违反了法律规定，也不管是严重违法还是轻微违法，甚至不管该登记行为是否被依法撤销，都算满足了“已经登记”的要件。二是认为“已经登记”是指“依法登记”。如果因非法登记被撤销或者确认无效，则该登记行为自始无效，不能适用善意取得制度。二审赞成第二种解释。首先，《物权法》第9条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”比照该规定，“已经登记”应明确为“依法登记”。其次，由于不动产物权采登记生效主义，立法对不动产登记程序做出了严格规定，只有不动产登记程序法律规定被严格执行，赋予强制性而非倡导性，才能保证不动产登记承载的公示公信功能。体现在司法审查中，就是对违反不动产登记程序的行政行为予以彻底否定，或撤销或确认无效。再次，《物权法》第106条对“已经登记”的法律涵义未作相反解释。最后，《物权法》第106条有“法律另有规定”的但书条款。因行政诉讼法已经明确规定对主要证据不足、违反法定程序的具体行政行为予以撤销，人民法院对严重违反法定程序的土地登记行为予以撤销，否定“善意取得”，属于“法律另有规定”情形。本案判决并未突破善意取得制度，是对善意取得制度内容的丰富和补充。
（二）民行争议交叉案件，以“谁为前提谁优先”为程序处理原则
在有可能涉及民事争议和行政争议并存情形，在诉讼程序上应以“谁为前提谁优先”为处理原则。是否构成“善意取得”属于民事法律关系的范畴，本案属于行政争议。如果民事争议是行政争议的前提，那么应在民事争议的前提事实解决后，再开始本案诉讼。相反，如果本案的行政争议是民事争议的前提，就应先解决本案争议，再由钟昌校根据行政案件判决结果决定是否提起民事诉讼。显然，本案是前提，应优先处理，再确定“善意取得”的事实认定和法律判断。
（三）利益衡量
1.在个人利益和公共利益之间应有理性的选择。本案经三次一审、三次二审，县政府和第三人钟昌校始终未向人民法院提交除了《88号土地证》以外的有关联性的证据材料，即未提交证据证明以下关键程序事实：如钟昌校和冯标梅共同向县国土局提交书面申请和权属来源证明材料，县国土局依照法定程序进行地籍调查，县国土局对地上附着物权属证明即小瓦房的权属证明、土地转让合同、申报地价材料、土地税费缴纳证明文件等资料文件依法审查，依法形成诸如土地登记审批表、土地登记卡、土地归户卡等土地档案文件资料等。仅凭冯标梅提交的原土地证，就进行了土地变更登记，是严重违法行为。基于这种严重违反法定程序的颁证行为违背了不动产物权登记制度的价值取向，动摇了不动产物权登记行为的公示公信力，危及潜在的其他善意第三人的合法权益，破坏交易安全和正常的经济秩序，如果不依法撤销此类土地登记颁证行为，违背依法行政、程序正当的价值理念，损害的是政府土地登记的公示公信力。
2.在个人利益和司法权威上应有权衡。因争议地的使用权已被一审法院的生效裁定确定为李学良所有，如果不判决撤销颁证行为，人民法院的司法权威受损。
3.在个人利益和行政审判的社会效果上应有理性判断。李学良是争议地原来的权利人，如果不判决撤销被诉具体行政行为，李学良就不能全面履行对孙孝清的合同义务，孙孝清据此可能向李学良提出违约赔偿的请求；李学良据此又可能向县政府提起确认向冯标梅颁发《106号土地证》行政行为违法暨国家赔偿的诉讼，导致“案结事不了”的恶性循环，判决的社会效果难以保证。
4.在孙孝清和钟昌校之间应有一个利益权衡。孙孝清作为本案的利害关系人，早在十多年前就已经向李学良支付了合理对价，其利益如果不能得到保护，同样有违公平公正原则。
综上，如果不判决撤销钟昌校的土地证，虽然保护了钟昌校的个人利益，却放弃了对李学良、孙孝清合法权益的保护，损害了司法权威，还偏离了不动产物权登记制度的价值目标和依法行政的政策导向，是得不偿失的利益权衡。
（四）严重违反《土地登记规则》规定的主要程序的行为，等同于违反了法律的强制性规定，应在司法审查中对该违法登记行为予以彻底否定并做出撤销判决
我国的土地物权登记法属行政程序法范畴，有独特的程序价值，承载了不动产物权登记公示公信的功能。在行政审判中赋予土地登记规则以强制性规定的定位，对违反法定程序的土地登记行为予以彻底否定并做出撤销或者确认无效的判决，才能增强土地物权登记公示公信力，才能保障交易安全、维护经济秩序。
《物权法》确立了不动产物权强制登记制度。其他相关法规、规章规定的不动产物权登记规则，是不动产物权强制登记制度的延伸和细化，体现了国家对不动产物权设立、变动、消灭过程的合理干预，是强制性干预；关于不动产物权登记的规则、程序具有浓厚的强制性色彩，以保证不动产物权登记应有的公示公信力，保障交易安全和维护经济秩序。因此，不动产物权登记并非对不动产物权状态和不动产物权变动的简单记载，而是国家对于私人意思自治的依法管理和限制。从物权法的立法精神来看，可以合理地推导出，违反《土地登记规则》等不动产物权登记制度规定的程序进行登记的行为是严重违法行为，等同于违反了法律的强制性规定，应在司法审查中对该违法登记行为予以彻底否定并作出撤销判决。
（五）确认违法判决和驳回诉讼请求判决均无法律依据
如前所述，确认违法判决无法律依据，而驳回诉讼请求判决同样没有法律依据《若干解释》第56条规定判决驳回原告的诉讼请求的情形包括：（1）起诉被告不作为理由不能成立的；（2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（4）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。按照司法实践的通行作法，对诉不动产登记行为的行政案件，只有不动产物权的转让人是真正权利人，且登记机关违反的不是主要程序规定，才将该违法情节定性为程序瑕疵。而本案中登记机关的登记行为严重违反法定程序，不属于程序瑕疵。
基于以上评述，应判决撤销县政府的颁证行为，至于钟昌校相关合法权益的保护问题，可以通过其他途径另行解决。