裁判要旨】行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的相对人，采用具体的示范、建议、劝告、鼓励等非强制性方式实施的行政指导行为，由于相对人没有服从的义务，行政主体和行政相对人之间不产生法定的权利义务关系，相对人可自愿接受或拒绝，因而这类行为不属于行政诉讼受案范围，法院应依法裁定驳回原告的起诉。
【案号】（2011）深福法行初字第497号
【案情】
原告：王星火。
被告：深圳市市场监督管理局。
第三人：宋春岩、罗月俊。
原告王星火和第三人宋春岩是深圳市新干线电子有限公司股东。2009年9月9日，深圳市新干线电子有限公司经公司股东会决议同意注销公司并成立清算组，清算组负责人为宋春岩，清算组成员为王星火（本案原告）、罗月俊（本案第三人）。同日，原深圳市工商行政管理局作出【2009】第2308692号备案通知书，对深圳市新干线电子有限公司清算组成员予以备案，并指引该清算组可以在本市的《深圳特区报》、《晶报》、《深圳商报》、《深圳晚报》任意一家报纸上刊登清算公告。2009年9月12日，该清算组在《晶报》上刊登了清算公告。2009年12月3日，原深圳市工商行政管理局核准深圳市新干线电子有限公司依法注销。2010年8月18日，原深圳市新干线电子有限公司员工周旭因劳动仲裁裁决加班工资、经济补偿及双倍工资合计金额49233.34元执行未果，向广东省深圳市福田区人民法院起诉王星火、宋春岩、罗月俊清算组成员责任赔偿纠纷民事诉讼案，要求该清算组成员赔偿其损失49233.34元。2011年3月8日，广东省深圳市福田区人民法院作出（2010）深福法民二初字第4076号民事判决，判令王星火、宋春岩、罗月俊在判决书生效之日起10日内向周旭赔偿损失49233.34元，并承担案件受理费515.5元。王星火、宋春岩不服，提起上诉。另，王星火认为原深圳市工商行政管理局指引其在深圳市发行的报纸刊登公告的行为导致其败诉，遂提起本案行政诉讼，要求被告赔偿其损失50779.84元（即仲裁裁决金额49233.34元＋民事案件一审受理费515.5元＋民事案件二审上诉费1031元）。另查，广东省深圳市福田区人民法院审理的（2010）深福法民二初字第4076号民事诉讼案件，在二审过程中，王星火、宋春岩、罗月俊与周旭达成调解协议，广东省深圳市中级人民法院作出了（2011）深中法民二终字第1361号民事调解书，主要内容为王星火、宋春岩向周旭支付26100元及515.5元二审受理费等。再查，原深圳市工商行政管理局已因机构改革被撤销，原行政职责现由被告继续行使。
原告诉称，清算组向深圳市工商局申请注销登记，工商局出具【2009】第2308692号备案通知书，对清算组成员备案确认；同时要求清算组在《深圳特区报》、《晶报》、《深圳商报》、《深圳晚报》任一报纸上刊登清算公告。按工商局要求，清算组依法于2009年9月12日在《晶报》刊登了清算公告，并要求债权人进行债权申报。工商局于2009年12月3日经审查后，核准深圳市新干线电子有限公司依法注销。2010年8月17日，周旭就王星火、宋春岩、罗月俊清算组成员责任赔偿纠纷一案向深圳市福田区法院提起诉讼，要求包括本案原告王星火在内的清算组成员赔偿损失人民币49233.34元及诉讼费用。深圳市福田区人民法院作出（2010）深福法民二初字第4076号民事判决书，认为《晶报》是深圳市报业集团创办的新闻综合报，但其并非省级有影响力的报纸，新干线公司清算组于2009年9月12日在《晶报》刊登清算公告的行为，不符合最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》第11条第1款的规定，因此清算组成员应承担赔偿责任。深圳市市场监督管理局关于公司清算的内部指引中明确表示，清算公告刊登在深圳市公开发行的报纸上即可，包括《晶报》。深圳市市场监督管理局关于投诉、咨询、求助申诉举报等事项的公开电话xxx亦明确回复清算公告刊登在深圳市公开发行的报纸上即可，例如《深圳特区报》、《晶报》、《深圳商报》、《深圳晚报》。本案原告按照被告的要求在《晶报》刊登清算公告，并由该局审查后核准注销。福田法院判决认为《晶报》为非省级有影响力的报纸，导致原告败诉，由此造成的责任理应由被告予以承担。
被告辩称，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》明确规定：“为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。”因此，该规定适用于人民法院审理有关公司解散和清算的民事案件，并不是工商登记机关进行工商登记的法律依据。公司法、《公司登记管理条例》均未对公司注销时在何种报纸上进行公告作出明确要求。根据《企业法人登记公告管理办法》第十三条规定，对于公司注销公告刊登在深圳市公开发行的、有正式刊号的报纸上的做法被告予以认可，不违反法律法规的规定，无不当之处。
【审判】
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第（4）项规定，公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，原深圳市工商行政管理局指引清算组在本市公开发行的、有正式刊号的报纸上刊登清算公告的行为，明确了原告有一定的选择自由。因此，该行政行为属于不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院受理行政诉讼的受案范围。对于原告提出的行政赔偿的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，该院裁定驳回了原告王星火的起诉。
一审宣判后，原告和被告均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
【分析】
本案具有一定的典型性。透过本案，应注意到一个问题，就是在司法实践中法官如何认定行政指导行为。
最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第（4）项规定，公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。在此需要明确的是，不具有强制力的行政指导行为并不意味着还有一类具有强制力的行政指导，这是司法解释对行政指导行为特点的描述，即“不具有强制力”是修饰语，并非限定语。
所谓行政指导，是国家行政机关（包括其他行政主体）在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业等通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采取具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性方式，促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，可以说，随着社会和科技的发展，行政管理也日趋专业化和科技化，许多行政业务涉及科技知识和信息，而国家行政机关在这方面具有优势，足以对相对人进行辅导、指导，既实现了服务行政的目的，又达到了便民的效果。由于行政指导实施通过说服、教育、建议、劝告、协商等非强制性手段推行，不同于其他行政行为，其显著特征就是非强制性，行政相对人没有必须服从的义务，可自愿接受或拒绝，行政主体和相对人之间不产生法定权利义务关系，因而这类行为也就从行政诉讼受案范围内排除。
本案中，原深圳市工商行政管理局指引深圳市新干线电子有限公司清算组可以在深圳市的《深圳特区报》、《晶报》、《深圳商报》、《深圳晚报》任意一家报纸上刊登清算公告，该行为属于提供信息帮助的行政指导行为，不具有强制力，相对人可以接受或拒绝。故，该行为不属于行政诉讼的受案范围，依法应驳回起诉。
此外，对于行政指导行为所致侵害的救济方式与对行政指导行为的性质认识密切相关。如果认为行政指导是一种事实行为，一般可以请求国家赔偿获得救济；如果将行政指导视为法律行为，应当提起行政诉讼解决（目前我国这类法律极少，未来行政诉讼法的修改有必要进行规定）。笔者认为，一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关无形成行政法律关系的意思。如果行政机关以行政指导的形式作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益，则应纳入司法审查的范围，就不应当固守行政指导行为不可诉的观点。