近年来我国经济快速发展，土地管理形势发生了较大变化。原《闲置土地处置办法》在执行中遇到一些新的情况，如闲置土地处置涉及当事人重大财产权益，但现行处理方式缺少与当事人协商环节；闲置土地认定标准、处置主体等缺乏处置程序性规定，需要进一步明晰等问题。为此，国土资源部于2012年5月22日在国土资源部第一次部务会议中通过对《闲置土地处置办法》的修订。

针对修改后的文稿，笔者进行相关学习研究，拟通过本文对闲置土地方面的法律政策进行一个梳理，同时对闲置土地认定过程中需要注意的“动工开发”、“投资总额”等几个关键名词概念；闲置土地形成原因认定；行政处罚后可否再向用地单位收取相关违约金等问题进行简要探讨，望能给各位读者带来启发。

  一、闲置土地制度概述
    闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。在闲置土地处置、认定及处理过程中涉及的主要法律法规包含《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）、《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）等。
     1986年，《土地管理法》中第三十七条规定，对于已办理审批手续的非农业建设占用耕地一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

  1994年，《城市房地产管理办法》第二十六条就闲置土地事宜做出规定，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

  1999年，《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)对闲置土地进行了详细定义和说明，并规定了闲置土地处理方式。

  2004年，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004〕28号)，重申严禁闲置土地，要求严格依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定对闲置土地进行处理。

  2006年，国务院办公厅转发了建设部等9部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》(国办发【2006】37号)，要求加大对闲置土地的处置力度。

  2007年，国土资源部下发《关于加大闲置土地处置力度的通知》，要求在闲置土地处置过程中，土地闲置费按最高限(土地出让金20%)收取，对于依法应无偿收回的，将坚决无偿收回。

   2007年，国土资源部等部门联合发布《土地储备管理办法》。《办法》规定，各地应根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地。

  2008年，国务院下发《关于促进节约集约用地的通知》(国发[200813号)，要求严格执行闲置土地处置政策，对闲置土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价。

 2012年6月1日，国土资源部以第53号部令发布《闲置土地处置办法》，并于7月1日起施行，新《土地闲置处置办法》是在1999年颁布的《闲置土地处置办法》的基础上作的修订。新《土地闲置处置办法》就闲置土地处置相关热点、焦点、难点问题明确了政策界限和要求，为闲置土地的处置提供了新的依据

二、闲置土地认定过程中需要理解的几个名词概念

    根据新《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。在闲置土地认定过程中准确理解一下词组的内在含义将是至关重要的。

   （一）“动工开发”的含义

   《国土资源部关于运用土地市场动态监测与监管系统加强土地供应和开发利用监管的通知》（国土资发〔2011〕26号）规定“城市住房用地‘已开工’、‘未开工’以是否取得建设施工许可证为准”。根据上述规定，只要取得施工许可证就视为开工。在实践中可能会遇到，国有建设用地使用权人从建设部门取得施工许可证后，而未进行任何开发建设或只进行修建围墙、土地平整等工程的情形，如将此界定为该项目已开工显然不恰当。

   国土资源部以第53号部令发布了《闲置土地处置办法》，其中针对以前由于没有“动工开发”状态的具体标准问题进行了规定。并明确了定义，动工开发是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。

     但笔者认为，在实践过程中对动工开工如何认定也存在一定的问题：如“基坑开挖完毕”怎样界定，项目不同，其需要下挖的深度不同，土地部门的工作人员如何掌握标准将是个问题；再如“打入所有基础桩”，项目所需的基础桩数怎么确定，国土部门的工作人员如何确认已埋入地下的基础桩数等问题。

   （二）“应动工开发建设总面积”的含义

 目前，就“应动工开发建设总面积”的含义，大致有以下三种观点，有的认为应动工开发建设总面积就是指出让土地的用地总面积；有的认为应动工开发建设总面积是指应按照规划设计条件完成建设建筑物的总面积；有的认为应动工开发建设总面积是指按照规划设计应建设建筑物的基底面积之和。

 笔者认为，“应动工开发建设总面积”应理解为按照规划设计应建设建筑物的基底面积之和，具体理由如下：

  国土资源部在其下发的《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发〔2008〕178号）中有如下规定“应动工开发建设总面积是指土地使用者依照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书的规定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积”。

 根据上文可知，将“应动工开发建设总面积”理解为应建设建筑总面积显然存在问题。另外，根据规划审批的相关要求，宗地内必须要预留消防通道、绿化用地等附属设施用地，即整宗土地内不可能全部建设建筑物，故将应动工开发建设总面积理解为出让宗地的总面积亦不准确。基于此，笔者认为，应动工开发建设用地总面积指的是划批准的应建设的所有建筑物基底面积之和，并不包含宗地范围内的绿化、道路等附属设施的面积。简单理解，依法批准的土地面积与建筑密度的乘积就是应动工开发建设总面积。

    （三）“总投资额”、“实际投资额”的含义

   《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发〔2008〕178号）“总投资额是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费”。就此问题，《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令）又一步予以明确，已投资额、总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费 。

   笔者认为应将用于土地开发建设的这部分资金（不含取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费）作为闲置土地认定过程中的“总投资额”，即用于土地开发建设所产生的设计勘探费用，建筑安装成本，设备、工具、器具购置费和工程建设其他费用。而“实际投资额”是指土地使用者已经直接投入用于土地开发和工程建设的资金总额。

   三、关于闲置土地形成原因认定事宜的探讨

   《土地闲置处置办法》（国土资源部令第53号）第八条，就属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形进行了规定，包括政府未按期将土地交付给国有建设用地使用权人、土地利用总体规划或城乡规划依法修改、国家出台相关政策、因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的、因军事管制及文物保护等无法动工开发的、政府有关部门的其他行为等几种情形。本文只对“国家出台相关政策导致项目延期开工”和“政府有关部门的其他行为导致项目迟延开发”如何理解进行探讨。

 （一）关于国家出台相关政策导致项目延期开工的    

  就“国家出台相关政策导致项目延期开工”如何理解适用问题，笔者拟通过具体事例予以解读。为防止药品在生产过程中交叉污染、混淆、人为差错的等发生，我国于2010年对《药品生产质量管理规范》进行修订，其中针对医药行业的厂房、生产设施和设备如何合理设计、布局和使用提出了更高的要求。因此，相关医药企业已完成的厂房设计方案无法继续使用，必须按照新的规范要求重新进行设计，从而导致项目无法按期开工建设。笔者认为上述情况就是典型的因国家出台相关政策导致项目延期开工情形，应对相关企业予以免责。

（二）关于政府有关部门的其他行为导致项目迟延开工问题的解读

    土地出让合同通常约定政府负责完成出让宗地的七通一平，具体为包括给水、排水、通电、通路、通讯、通暖气、通天燃气或煤气以及场地平整。有人认得，只要政府未完成七通一平的任何一项，均可以成为用地单位的免责事由。但笔者并不同意此观点。

    笔者认为，只要在政府行政直接导致该项目无法开工建设的行为才能作为闲置土地的免责事由，例如道路不通、没供水、缺少电力等。反之，如果闲置土地使用者以政府未在项目开工前完成通讯、通暖气、通天燃气为由申请免责则不能成立。

因此，并不是所有的政府、政府有关部门的其他行为均能导致项目无法开工，即并非所有的政府行为均能成为闲置土地使用权人申请免责的理由。

四、闲置土地处罚后，可否再向用地单位收取合同约定的违约金

 根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的相关规定，根据造成闲置土地的原因不同，主要有以下两类处理方式：对于因政府、政府有关部门的行为或因自然灾害等不可抗力造成的土地闲置，通过调整土地规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地、延长动工开发期限等方式进行处置；对于因企业自身原因造成的闲置土地，根据土地闲置时间不同，或征缴土地闲置费，或依法无偿收回。

在处置企业自身原因形成的闲置土地时，会面临依法向使用权人收取20%土地闲置费后，还是否有权继续按照《国有建设用地使用权出让合同》之约定，再向企业收取其迟延开工违约金的问题。对此问题，无论是在实践中还是理论界均存有不同观点。

笔者赞同土地闲置费和合同违约金可以同时收取这一观点。对此问题，之所以存在争议系因土地部门在土地管理过程中既代表国家行使行政管理权，又代表国家作为民事合同一方当事人行使民事权利的双重身份造成的。

土地合同违约金，是指土地使用权人未按照合同约定进行开工建设，依约应向出让人支付一定数额的货币。土地部门向土地使用权人收取违约金这一行为系代表国家行使民事合同权利。  而土地闲置费则是国有建设用地使用权人违反法定义务所应当承担的一种法律后果，其实质是一种行政法处罚。土地部门向土地使用权人收取土地闲置费系代表国家履行政治管理职责。

综上，土地部门在收取土地闲置费和土地违约金是代表两种不同身份行使两种不同性质的权利，两者不可替代，应当同时收取。

由于文章篇幅的要求，笔者现无法将闲置土地处置过程中存在的争议问题进行一一探讨，望能通过本文浅显之论述，给读者以启发，若可为诸位之工作带来帮助，笔者甚是荣幸。

                                （作者：张运志）