案情概述：

2008年8月21日，甲公司（发包方）与乙公司（承包方）通过正规的招投标方式，签订了2008版的《建设工程施工合同》，合同约定：由乙方承包甲方的某小区开发项目的建筑施工，该合同为固定总价模式，总价款为10400万元，合同工期为750天， 2010年末，工程竣工，2011年9月16日，双方达成《XX总包一标段工程结算书》确认无争议工程款为9261万元，有争议的工程款为613万元,原告因此起诉要求发包方给付争议部分的工程款。主要项目有：一是给付工程量清单偏差款470万元，认为工程量存在偏差，原来的工程量偏小，需要调整，并提供了施工图纸，申请了对工程量重新鉴定；二是请求给付抗渗砼材料费调差款27万元，理由是在投标报价时，不清楚有抗渗砼的材料要求，其报价偏低，要求给付抗渗砼价格差额部分的工程款；三是要求被告自行承担地下二层底板裂缝的修复费用48万余元，理由是其对地下二层底板的施工为合格，发生裂缝和漏水与其无关，不应当由其承担修复费用等；总共十二项争议总额为664万元；请求判令被告给付该部分工程款。

 经法院审理判决，未支持原告要求工程量偏差的调整和抗渗砼材料费调差；也未支持原告要求被告承担地下二层底板漏水修复费用的主张，驳回了原告的该三项诉讼请求，此三项总计为545万余元。

办案侧记：

接受被告方（发包方）委托后，承办律师调阅了招标文件、投标文件，认真细致地研读了《建设工程施工合同》，并认真听取了委托方关于案件的陈述和意见，充分地了解案件事实部分，积极作好抗辩准备，具体分析意见如下：

1、 关于第一项争议---工程量偏差的调整。原告认为工程量存在巨大的偏差，至使工程价款明显偏低，根据公平原则和相关法规的规定，应当予以调整，并提供了施工图纸，申请了工程量及造价的鉴定。原告起诉时主张工程量调差为368万元，后在庭审中变更请求为470万元， 争议的焦点为是否存在工程量的偏差和是否应当调整，具体落实为原告的鉴定申请是否应当被法院支持。

2、关于第二项抗渗砼的价格调差，该项的争议焦点为： 原告在投标报价时是否知道存在抗渗砼项目及如果价格偏低是否应当调整。原告方认为，原告是按照招标文件的参照价格报的价，但未包含添加剂、泵送等内容，原告对该项价格偏低的情况不知情，应当予以调整；要求按抗渗砼的实际价格调差；

3、关于第三项地下二层底板（地面）裂缝修复费用，此项争议的焦点为：谁应该承担维修费用。原告方认为：虽然存在裂缝和漏水问题，也认可被告委托第三人修复和事实，但认为在完成地下二层底板的施工后，被告为其出具了施工合格的证明，裂缝与漏水与其无关，不应当由其承担修复费用；

针对上述三个问题，承办律师阐述了工程量偏差及抗渗砼材料价差不应当支持原告的理由，根据《合同法》等法律规定和招投标文件及《建设工程施工合同》的约定，认为不应当支持原告的诉讼请求，提出了抗辩意见，并准备了二十余份证据，证明被告的主张；对地下二层底板漏水的修复费用，承办律师也准备了十余份证据，阐述、证明被告扣减该部分修复费用的依据。

代理意见：

一、关于工程量偏差问题

1、双方应尊重招投标文件和施工合同的约定

 被告在《招标文件》第四章《工程量清单及计算规则说明 》中，要求投标人应当重新计算工程量，招标人给予投标人充分的工程量修改、重新计算权；在《投标须知》中说明：合同为固定价款方式，合同价款包括完成工程的所有成本、费用，除约定的因素外不予调整，投标人应当充分估计各种费用并计入报价。原告在《投标书》中承诺：投标人在投标时，充分了解招标文件的内容和第三方资料，双方在工程量清单报价某一项或若干项的综合单价被招标人认为是不平衡报价时，以招标人审定的价格为准，招标文件具有最优解释权等。

原被告经过招投标程序最后按固定总价方式签订了《建设工程施工合同》，合同系双方真实意思表示，且原告是在充分了解该工程的基本情况后（包括工程量）由原告投标（中标）确定的施工合同关系，根据招投标文件及合同约定，工程量即使存在误差或偏差是不应当调整的。

双方建立的是固定价格总承包的关系，修改所谓的工程量偏差等同于修改合同的固定价格，即视为对原合同的实质性变更，会违反《招投标法》，更会侵害其他投标人的利益；如果支持原告的请求，无异于合同中约定的固定总价的会失去约定的意义。现该施工合同已基本履行完毕，原告提出部分工程量存在偏差，显然违背合同的约定，也违背诚实信用原则和公平原则。

2 、原告主张的工程量偏差实际是不存在的

 根据同一套设计图纸和相关的资料，不同的造价公司会作出不同的工程量和造价数额，不同的投标人认可的投标工程量和价格也会有差异，因此才出现了各投标人的不同报量和报价，被告的招标的标底造价也是委托了具有甲级资质的造价公司进行的造价咨询，其误差在委托合同中约定不得超过3%，原告中标原因系因其投标报价接近标底（比标底高159万余元），系合理价格成交，非最低价成交，可以证明根据被告的招标资料计算的工程量以及原告所测算的工程量虽然是不相同的，但又是比较接近的，没有谁的准确和谁的不准确之分，所以，原告认为的准确的工程量和造价数额事实上是不存在的，因为没有绝对准确的基准参照，因此也就不存在偏差的问题。

 原告变更诉讼请求的行为充分证明真正的偏差是不存在的，原告首次提出工程量的偏差诉讼请求为368万余元，后来第二次庭审又增加至470万元，均未提供任何依据，显而易见地证明：真正的偏差是不存在的，原告变更诉请，充分地证明原告主张的所谓的工程量偏差是没有依据的，只是随意的想象而已。

3 、正常的商业风险应当由原告自行承担

原告作为投标人和实际施工人，是应当充分了解投标风险的，因此，即使存在所谓的偏差，也是正常的商业风险，原告做出合同承诺，即承诺了承担合同风险；如果原告认为施工合同显失公平，也应当在合同生效后一年的期间内行使撤销权，原告在合同签订后近四年才起诉，显然过了撤销合同的期限，其商业风险只能自己承担。

4 、法律规定不支持调整固定价款的合同

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从其司法解释中得出结论：按固定价格结算的工程款约定的合同，是不支持造价鉴定的，工程量鉴定后，紧接着会有工程造价鉴定，这意味着对固定工程款的调整，因此，根据该解释的规定，原告的鉴定是不应当支持的。

 因此，鉴于以上原因，被告认为应当驳回原告的此项诉讼请求。

1. 关于抗渗砼问题

首先，原被告签订的是固定总价的总承包合同，不能以某一单项报价存在偏低即要求调差，因为该项目是包含在总工程款之内，即使存在某一部分偏低的情况，也是投标人的真实意思表示，应当尊重合同的约定。

 其次，在招标文件中，我公司仅对砼本身的基本要求进行了确定，对于砼中的添加剂以及是否泵送等附加条件，原告是根据图纸要求及现场的情况进行投标报价，因不同的投标人认可和可接受的抗渗砼价格是不同的，原告自行投标价即被认为是其认可和接受的价格，该项目系竞争类项目，即使原告低报了抗渗砼的价格，也是其真实意思表示，也应按报价履行合同，另外， 投标报价的高低也属于正常的商业风险，应当由原告自行承担。

再次，原告对存在抗渗砼的项目报价系明知。在原告的《投标文件》中分部分项工程量里，清楚地分列出抗渗砼材料及报价，充分证明：原告在投标中，是非常清楚有抗渗砼的，而且其价格是其在投标文件中自己确定的报价，因此，原告言称不知道有抗渗砼的项目要求，不符合事实。且在施工结束后，又主张增加抗渗砼的单价，是对合同约定的实质性变更，是违背诚实信用原则和招投标法的，因此，原告的此项主张不应当得到支持。

1. 关于地下二层底板漏水维修费问题

在庭审过程中，被告举证的由原告出具的《工作联系函回复单》，证明原告认可了二层底板漏水存在质量问题的事实，也证明了原告拒绝维修的事实，同时原告在庭审中也认可被告委托第三人修复的事实和实际产生的修复费用，但原告只是觉得自己的施工合格，不应当由其承担维修费用。

但被告认为，地下二层低板存在裂缝和漏水明显会对地下室的使用造成影响，会使地下室因漏水而失去使用功能，达不到合同的基本目的，原告作为工程质量的总负责人，应当对全部工程质量承担保证责任，因此，只要存在质量问题，原告就必须进行维修，虽然被告为原告出具了对二层底板施工合格的证明，但这不能免除原告对工程质量发生问题的维修义务。

根据《合同法》第62条和《建筑工程质量管理条例》第26条、第32条之规定，原告应当对全部工程的质量负责，所交付的工程应当具备基本使用功能，达到合同的目的，因此，原告应当承担维修责任，另外，因为存在二层底板裂缝及漏水问题，到工程总竣工验收阶段，也会因此项质量问题未解决而不能通过整体合格验收。因原告明知存在质量问题，又拒绝维修，被告将维修项目委托给第三方大连xx建筑防水工程有限公司维修，其维修费用，由原告承担是符合法律规定和合同约定的。

综合上述三项争议，因原告提出的诉讼请求，均违背了合同的约定和法律的规定，因此，本着尊重合同约定、尊重法律规定的原则，原告的主张不应得到支持，故建议人民法院予以驳回!

办案随想：

因建设工程施工争议所提出的主张，首先应当以施工合同为基本依据；以招投标文件作为施工项目、施工内容的细化依据；以《招投标法》、《合同法》、相关司法解释、行政法规、部门规章和有关部门的规范文件作为法律依据，本着充分尊重当事人的缔约时真实意思表示的原则，在不违背法律法规强制性规定的情况下，充分的尊重合同的约定。

在建设工程施工合同的履行过程中，经常会出现因约定不明或者其它不可预见事件发生等产生争议，合同就起到了举足轻重的作用。本案的发包方对招投标过程及合同的签订较为规范，工作联系函、签证单等也非常规范，对档案的管理、公章的管理更为严格，因此，在搜集证据、举证时，相对容易方便，对诉讼起到了很重要的作用。

承包人在投标报价过程中，会有意无意地降低部分工程量，但同时也会提高单价，在施工结束后，提出工程量的偏差调整要求，从而获利；另外，也可能提出某项材料价格偏低需要调增的请求，对于个别高报价的项目，进行回避，利用以上的方法，可以获得较高的利润，因此，作为建设单位，要在投标过程中，有效地防范。

作为承包人，在投标过程中，也一定要仔细研读招标材料，对显失公平的条款或者霸王条款，需据理力争，要求调整，如果签订合同时回避或者迁就了某些不公平的条款，事必在履行过程中受到损失，因此，认真对待合同的签订，是至关重要的，当然，最佳办法是请专业人士（律师和建设工程造价师）等协助为佳；如果作出承诺，就要履行承诺的义务，承担承诺的责任，合同生效或者履行后发现或者认为存在不公平，需要调整，一般是很难得到支持的。

 尊重合同，信守承诺，是合同履行过程中的基本要求，超越合同提出的要求或者主张，一般不会得到支持，因此，在施工合同的签订过程中，一定要慎之又慎，“先忧于事，乃无事可忧”。只有认真对待合同，才能规避风险，减少各种损失，获得合理、稳定的利益。

                              (作者：汪丽清、鲁学成)