案情概述

    2008年4月21日，于某与邵某、关某（二者系夫妻关系）签订《楼房买卖协议》，约定：邵某、关某自愿将一处面积为75.01平方米的房屋（案涉房屋）以30万元的价格卖给于某。案涉房屋系关某因动迁安置补偿所得，故关某在合同签订当天向于某交付了《动迁合同书》、《结算表》、《专用收款收据》等证明案涉房屋系动迁补偿所得的材料。协议签订的当天，于某向邵某、关某支付了房屋价款及其他费用，因案涉房屋暂不具备办理产权登记的条件，故邵某和关某同意将1万元作为押金，用以保证将来配合于某办理产权登记手续。于某自合同签订当天实际取得案涉房屋，但并未自住使用，而是在2009年11月将案涉房屋出租给案外人李某。

    2010年4月19日，于某为将案涉房屋登记在其妻滕某名下，经与关某、邵某，关某同意与滕某重新签订《房地产买卖契约》，合同内容为关某将案涉房屋出售给滕某，价款30万元，房屋交付时间仍为2008年4月21日，价款给付时间也仍为2008年4月21日，用以代替原来的《楼房买卖协议》，并将该《房地产买卖契约》进行了公证。

    2010年2月3日，因刘某滨、刘某举与关某有债权债务纠纷，人民法院应刘某滨、刘某举的申请，依法查封了案涉房屋。2013年7月，于某得知此事后，以案外人的身份对该查封提出异议，         2013年10月31日，人民法院经听证程序，认为于某的异议理由不成立，故作出民事裁定，驳回了于某的执行异议。随后，于某问计于承办律师，寻求司法救济。

办案侧记

    承办律师审查了于某带来的基础材料，并向人民法院查阅了涉案卷宗，在了解情况基本事实情况后，初步判断本案有二个关键点。一是本案是否还有司法救济途径？如果有，适用何种法律，如何启动法律程序；二是本案现有证据的证明力如何认定，是否需要补充其他证据材料。

    通过梳理本案基本材料，承办律师认为，于某对刘某举、刘某滨与关某之间的债权债务并不知情，其购买房屋时也为善意的，且购买案涉房屋的行为与上述债权债务无关，对刘某举、刘某滨与关某之间的判决也没有异议，而是仅对执行标的——案涉房屋有异议，故于某符合《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，可以自驳回裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，即案外人执行异议之诉。随后，承办律师在规定期限内以刘某举、刘某滨为被告，关某、邵某为第三人向人民法院递交了起诉材料。

    关于本案证据，于某提出执行异议时已经递交了一些证据，用以证明人民法院不应当查封案涉房屋。但经人民法院审查认为其提交的证据不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七规定的不能查封的情况，故驳回了于某的异议。承办律师通过审查证据及查阅卷宗，对现有的证据进行了梳理，认为启动执行异议之诉法院的审理焦点将集中在三方面，一是于某在查封之前是否已经实际占有案涉房屋；二是于某是否已经实际缴纳了全部价款；三是于某对于未能办理房屋产权登记是否有过错。对于证据的选择和使用也应集中在这三个方面。

    在于某提交的证据中，其中有几份证据引起了承办律师的注意。第一个是《房地产买卖契约》及其公证书。公证书出具的时间为2010年4月19日，执行中人民法院据此认定案涉房屋买卖时间应以2010年4月19日为准，即在查封之后进行的买卖。第二个是《租房协议》和《证明》。《租房协议》系于某与案外人李某在2011年5月1日签订的，载明租期自签订当日起算。《证明》系由案涉房屋所在社区于2012年7月出具的，证明于某将案涉房屋出租给案外人李某，但未载明出租起始日期。第三个是收条，案涉房屋价款为30万元，而在协议当天所出具的收条上仅为29万元。承办律师认为以上证据还不足以证明于某在查封之前已经实际占有案涉房屋，其价款支付方式也有待补充说明，应当重新组织和收集证据。承办律师认为执行法院对第一组证据的认定存在错误，需要在本案庭审过程中重新认定，另外还需要收集新的证据，对第二组和第三组证据进行补强。

    在开庭之前，承办律师通过自行收集以及向人民法院申请调查取证的方式，向当事人亲属、邻居、楼宇管理员、物业公司、社区、民警工作室等多人多地了解，收集到了新的证据材料。承办律师在本案庭审中阐明了《房地产买卖契约》及其公证书的实际涵义，并向人民法院提交了新的证据材料，用以证明于某已经交付了全款，并且实际占有案涉房屋。

代理意见

     承办律师认为于某在查封之前已经实际占有了案涉房屋，且实际缴纳了全部缴款，对未能办理房屋产权登记不存在过错，人民法院依法不应当查封。

     一、于某与第三人邵某、关某签订《楼房买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2008年4月21日的《楼房买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，虽未办理物权登记，但不影响合同效力。

     二、于某已经支付了全部价款，并实际占有案涉房屋。于某按照合同约定，已经支付了全部价款，其中1万元作为关某将来配合于某办理产权登记的押金暂时保管在于某处，待办理产权登记手续时返还。关某在合同签订当天即将能够办理房屋登记的相关证明材料交给于某，并向于某交付了该房屋，在人民法院查封之前，于某按照自己的意思表示于2009年11月将案涉房屋出租给了案外人李某使用。

     三、于某对未办理房屋登记手续没有过错。由于案涉房屋在于某与第三人签订买卖合同时，暂不具备办理产权登记的条件，双方对此情况进行了充分的说明，并均予以认可，同时约定了将来办理产权登记时第三人的配合义务，可见于某对未办理产权登记手续没有过错。

     四、执行中人民法院在审查执行异议时有重要遗漏，对关键事实和证据的遗漏使得裁定书的认定部分存在重大错误，在本案中应当以新查明的，符合实际情况的事实为基础进行认定。

     1、执行中人民法院对《公证书》的审查存在遗漏，认定房屋买卖时间及交付时间错误。虽然该份《公证书》形成的时间为2010年4月19日，但其公证的主要内容是《房地产买卖契约》。《房地产买卖契约》合同落款时间虽为公证之日，但其载明的买卖时间为2008年4月21日，房屋交付时间也为2008年4月21日。执行中人民法院对房屋真实的交付时间和买卖时间均没有表述，而是直接将房屋交付时间推定为办理公证的时间，此种推定是完全错误的。

     2、执行中人民法院下发的驳回裁定仅凭水电费、物业费的票据上载明的名字为关某就认定房屋实际占有人系关某是错误的。案涉房屋系动迁房屋，在2008年根本不具备办理房屋登记的条件，于某不能办理房屋登记，但是仍然需要使用案涉房屋，缴纳水费、电费、物业费等相关费用，且取得了上述票据的原件，应当认定是于某实际缴纳了上述费用，而于某缴纳上述费用的根本原因则是于某早在2008年4月即已经购买了案涉房屋，系案涉房屋的买受人和实际占有人。

     3、关于案涉房屋出租给案外人李某的时间认定错误。本案审理过程中，承办律师向法院提交了社区的补充说明及楼宇管理员所做的统计表，对于某将案涉房屋出租给李某的事实进行了补充，明确指出李某承租案涉房屋的真实时间为2009年，即在人民法院查封之前已经出租。

    最终，人民法院采纳了承办律师的代理意见，判决：停止对案涉房屋的执行。随后承办律师联系了原执行的人民法院解除对案涉房屋的查封，于某顺利办理了房屋登记手续。

办案随想

    在审查证据材料准备启动法律程序的过程中，承办律师发现《民事诉讼法》仅规定了当事人可以提起诉讼，但并未明确案外人执行异议之诉的被告如何确定，各诉讼参加人主体地位如何，诉讼请求如何确定，为此承办律师查阅了大量资料。在法律没有明确规定的情况下，承办律师查找了司法解释、法院的会议纪要、各级法院的生效判决，从执行异议之诉的立法本意出发，了解北京、黑龙江、浙江、广东等各地法院的实践经验，结合本案中邵某和关某对买卖事实予以承认，对案涉房屋不再主张权利，最终确定本案应当以申请执行人刘某举、刘某滨为被告，被申请执行人邵某、关某为第三人，诉讼请求为停止对案涉房屋的执行。如果本案中，邵某与关某对买卖事实不予承认，则本案应当以刘某举、刘某滨、邵某、关某为共同被告，诉讼请求也相应的调整为停止对案涉房屋的执行，并确认案涉房屋归于某所有。也就是说，买卖双方对买卖事实的是否确认，决定了执行异议之诉的诉讼主体地位及具体诉请内容。在办理类似案件中，一定要先落实当事人对基础法律关系——买卖房屋内容是否能够予以确认，再根据实际情况，确定适格被告及明确诉求。

    承办律师认为，于某提供的证据不够充分以及对法律的不熟悉导致其执行异议被驳回，现在再次启动法律程序，如果不及时补充证据，则本案仍然面临败诉的风险。案件经人民法院受理后，承办律师为收集证据做了多种努力。尽管收集证据材料的过程十分困难，但承办律师都没有放弃，也不放过任何蛛丝马迹，最终建立了完整的证据链条。

    作为本案的代理律师，承办律师颇有感触。一是代理律师要仔细阅卷，了解案件情况，抓住案件重点，并且积极主动，不厌其烦的帮助当事人收集证据，尤其是在现有证据不充分的情况下，更要耐心细致，发散思维，另辟蹊径，不放弃任何一种方法，努力尝试，以期最佳效果；二是代理案外人执行异议之诉，因为在执行过程中当事人的异议已经被驳回，人民法院对异议已经进行过一次审查，作为代理律师务必要研读原审裁定，不能先入为主，盲目认定；三是法律不能将所有行为一一规范，在法律仅规定框架，无具体做法时，代理律师应当从实践出发，参考各地法院已决案例，结合立法本意和案件实际情况，确定诉讼策略。

（作者: 吕晓磊）