一、据以讨论的案例    

    （一）案件事实简述

  原告朱某一直进行聚乳酸薄膜的研究，并在全国范围内率先进行了生物可吸收医用膜腹腔镜胆囊切除术的临床手术，并将手术全过程拍摄下来。原告从该录像材料中截取六个关键画面供该产品产业化使用。在这之后，原告发现被告烟台某公司生产的某产品宣传资料上使用了这六副图片。原告认为，这六张图片是其摄影作品，被告烟台某公司以盈利为目的未经原告同意擅自使用上述图片，侵害了原告享有的著作权。被告某销售公司销售此产品时发放和使用了侵权图片的产品介绍书同样也构成侵权。被告烟台某公司认为，手术录像是利用手术设备自带摄像机摄取的，其画面是客观摄像并不具有独创性，所以根本不是摄影作品。

    （二）案件的争议点与法院审理认为

本案争议焦点就是原告对于涉案的六个手术画面是否享有著作权。对此争议焦点，被告认为：腹腔镜技术本身就是一项影像技术，画面是自动生成且必然生成的。这种技术下生成的画面既不具有独创性，又不具有艺术性，故不属于著作权法中的摄影作品，不享有著作权。一审法院认为：摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。在现代科学技术的条件下，录在录像带上的静止图像是以电子技术制成的图片，涉案的六个从录像带中截取的手术画面记录了客观物体的形象，具有一定的独创性，属于著作权法保护的摄影作品。二审法院认为：首先，虽然著作权法实施条例中将摄影作品定义为指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。但是在考量是否构成摄影作品时，不应将医学等科学领域所拍摄照片的“艺术性”程度要求与普通艺术领域照片的“艺术性”程度要求相等同；其次，涉案画面是被上诉人（一审原告）结合自身的临床经验，从自己实施的手术录像中截取的。在上述过程中，被上诉人确实为此付诸了一定程度的智力性劳动，该智力劳动所体现的独创性达到了著作权法要求的最低限度，由此应获得著作权法的保护。

    二、我国的立法现状

  可受著作权法保护的作品是国家以法律形式认可的（包括正面条件和反面条件）作品，所有建立版权制度或著作权制度的国家普遍把独创性作为可受版权法保护作品的实质条件。我国现行法律法规没对独创性含义作出明确的解释。在理论上，目前常见有关独创性概念的解释有三种形式：“第一种是依大陆法系基本观点的解释；第二种是依英美法系基本观点的解释；第三种是将上述两种观点拼凑在一起的解释。有学者对此发表看法认为：“中国版权制度中，独创性是一个模糊概念，这个问题不仅存在学术研究中，也反映在现行的有关法律，法规中。在版权司法中，这个问题表现为法院在确认版权作品和判定版权侵权时的盲目性和任意性”。有鉴于此，我国应当以司法案例总结为路经并吸收两大法系成熟的立法经验，对独创性作出较为科学的解释。

我们从两大法系的立法思想和我国的现状可以看出，独创性是一个外延边界模糊伸缩性很强的概念，是要在司法实践中不断完善的概念。各国法学界对“独创性”的理解也是在不断地与时俱进来适应社会生活的变迁。法律对此规范应采用更加灵活的方式。例如，法律对此可以以抽象概念加明确列举的方式规定。一般情况时适用明确列举，增加法律适用的明确性和稳定性；特殊情况时法官适用抽象概念并加以充分论证，来克服法律的滞后性和僵化性。

三、著作权法保护客体的解析

著作权法保护的是人的智力性活动中最基本性的东西从而要排除人的机械性活动，为增进人类智力性活动的发展而作出的在制度上的一种保障。其保护的目的就是使人们得以此相互借鉴他人智力性活动的成果从而增进人类文明的发展。智力活动和智力成果的价值在著作权法中不应考虑。这些内容应交给社会去判断和评价。法律只要对智力成果和智力活动本身加以保护即可。智力活动一般包括表达情感和表述事实两种。前者目的是寻找共鸣，释放情感；后者的目的是证明判断和用于识记。个性和情感会有共鸣所以表达的内容就会非常相似，但是手段却是可以变化的。法律规范也是从手段上的保护入手来让表达手段不断地丰富和创新，从而满足人们从不同方式中寻找共鸣和丰富自己情感的需要，进而满足人们认同感和归属感的需要。表述事实是对客观事实的陈述，事实本身与个性情感一样有固定性，但是在表述手段变化上，表述事实就不如表达情感的方式多样了。因为客观事实的表述要求要有直观性和明确性以此来达到再现事实的目的，其是一种强调理性的智力活动而表达情感是一种强调感性的智力活动。这也是表述事实活动的目的所在。因此，表述事实的表达方式上的创新高度要比表达情感的智力活动低一些，以此来表明法律对这两种活动在实质上是平等保护的。值得注意的是，有些作品是一种表达个性、情感的事实和表达个性本身的混合体，例如有些二次创作的作品，对于此类作品我们要拆分其组成部分之后再加以分析。

    四、艺术作品独创性的特殊判断标准 

 不同类型作品在适用作品独创性一般判断标准的同时，也需适用此类作品所独有的具体标准。

    （一）艺术作品独创性的判断

 在不同种类的作品中作者可以发挥创造力的空间是不同的，这就使得不同作品的独创性程度有所不同。文艺作品的创作人在创作过程中有相对较大的创作空间，创作人发挥其独创能力的可能性也较大。而科学作品由于作品性质决定其提供给创作人的创作空间相对狭窄，创作人在狭窄的空间内所能发挥的独创能力就十分有限。因而同文学、艺术作品相比，科学作品的独创性特征也往往比较微弱。例如，对地图、示意图、目录、通讯录类的作品，法律对其独创性的要求就比较低。

我国《著作权法》中的音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技作品、美术作品、建筑作品，摄影作品和类似摄影的方法创作的作品都属于艺术作品。我们认为，对艺术作品的独创性判断主要是作者对这些基本艺术元素的综合运用是否具有创造性。著作权法不保护创意，但创作的过程实质上是一个从思维到表达的过程，或者说是一个从创意到表达的过程。有创意的作品往往是具有很高艺术价值的作品，也是颇具创造性、独创性的作品。著作权法要求作品具有独创性，但没有要求作品具备很高的独创性。艺术作品中具有少许创意即可满足独创性的要求。

    （二）摄影作品的独创性

以摄影为记载方式的创作成果的独创性适用作品独创性的一般判断标准。同时也要适用自己独有的具体判断标准。以摄影为记载方式的创作成果的独创性与其自身有无艺术价值和艺术价值的大小无关。即无论一件摄影类智力成果的价值是何种类或其有多少价值，这些都不是判断其是否有独创性的依据。

 我们认为，在我国以摄影为记载方式的创作成果不全是艺术作品类别中的摄影作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，第十项规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。由此可以推断出我国法律认为摄影作品是艺术作品的一种。而以摄影为记载方式的创作成果如果不符合艺术作品的要求就不会被认为是摄影作品。具体的创作成果被认为是艺术类作品时，就要符合艺术作品的特征。艺术作品不仅具有一般作品的特征还要有艺术上价值而且往往独创性中的“创”可以通过此艺术价值体现出来。这样的规定就将符合独创性要求的以摄影为记载方式的创作成果，但又不符合艺术作品要求的作品排除在外。这类作品只能适用一般作品的独创性标准加以判断。

综上所述，摄影作品不问艺术价值有多少，只要有艺术性就可认为是我国法律所规定的艺术作品类别中的摄影作品。如果只是以没有艺术性修饰手段来对事实单纯的再现（即手段上没有艺术修饰，而作品本身也只是客观事实的再现）的话，这类作品就不是艺术作品类中的摄影作品，但如果其有独创性，就仍然是著作权法所保护的对象。它就是以摄影为手段采取单纯记录影像的方式创作出的反应客观事实的智力成果，即在我国这种智力成果不是“摄影作品”但还是可以得到法律保护的。

    五、对本案处理的建议   

 本案当事人认为其所截取的照片是摄影作品，那么其是否符合著作权法对作品的要求呢？笔者认为，本案截取的照片不是摄影作品，但是，其可以受到著作权法保护。理由如下：

 作品的独创性可以分为独立完成和创作个性要求。所谓的“独立完成” 是指制作者独立完成创作成果，在创作过程中没有抄袭、剽窃他人的受著作权法保护的作品，他人也没有在制作者创作过程中参与其中与其一同创作。本案当事人截取照片的过程没有抄袭、剽窃行为而且也是自己一人完成的。所以，本案当事人截取的照片是符合作品的独创性中独立完成要求的。所谓的“个性”应指作品是作者思想和情感的表达，体现了作者的选择、取舍、安排和设计的结果。作者创作是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工，并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程。通过自己的独立构思，运用自己的技巧、技能和方法，直接产生了反映自己个性特点的作品。但是那些单纯的事实堆砌、智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作，虽然也是独立完成的，因其不具有个性，而应被排除在著作权法保护之外。本案当事人截取照片的过程中进行了选择、取舍、安排的活动，在整理、加工过程中自己意志得以表达。本案当事人截取照片的活动不是单纯的事实复制和智力机械劳动。所以本案当事人截取的照片是符合作品的独创性中创作个性要求的。

 具体地讲，作品独创性有质和量上的要求。在作品独创性量的方面中，要求必须有作者自己的劳动创造成分，即作者运用自己的大脑，通过记忆、分析、演绎等活动从事了智力性活动，产生了有创造性的成分。摄影是通过取景角度、光量的调节塑造不同的作品。本案当事人截取照片的过程中进行了上述的思维过程和表现活动。所以，本案当事人截取的照片是符合作品的独创性量方面要求的。在作品独创性在质方面要求中，作品应当达到一定的创作高度方能受到保护。因此，艺术作品要取得著作权的保护，必须有较高的创作高度，其原因是，著作权要保护作者的精神思想，该思想表现为作者的个性，这种个性具体反映为作品中的“创作高度”，它是将此作者的个性与彼作者的个性区别开来的标志。而对于本案当事人截取的照片是否符合作品的独创性质方面的要求就有些疑问了。

 笔者认为，本案从手术过程中截取的照片，它的创作空间是有限的。我国法律规定摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。艺术作品能给人以艺术享受也就是意味着艺术作品应当具有的审美价值和艺术价值。但是本案截取的图片是不具有艺术性的。而在表述事实作品中体现的对于作品创作高度（体现个性的程度）的要求就没有表达个性和情感的作品要求的高。因此，本案当事人截取的照片是符合作品的独创性中质方面要求的。    综上所述，本案的当事人在截取该六个手术画面的过程中，投入了一定程度的智力性劳动，其获得的六副图片具有一定独创性，可以构成著作权保护的作品。他人未经著作权人的许可非法使用该图片已构成对著作权人版权的侵害。侵权行为人应该立即停止侵害，消除影响并赔偿全部损失。

(作者:王占骜)