问题提示：交通协管员收受他人财物，在无权擅自删除和修改交通违章记录的情况下，盗用他人警号对违章记录进行非法处理的行为应如何定性？
  【要点提示】
  交通协管员从事的是具有社会服务性质的劳务活动，而非公务活动，故不属于国家工作人员；其通过盗用民警账号和密码非法进入公安内部管理系统，并对违章记录进行非法处理的行为，是利用了工作便利，而非利用职务上的便利。以这种方式秘密窃取了本应上缴国家的违章罚款，致使国家财产遭受损失，应以盗窃罪定罪处罚。
  【案例索引】
  一审：广东省从化市人民法院（2011）穗从法刑初字第405号（2011年12月19日）
  二审：广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第134号（2012年8月13日）
  【案情】
  抗诉机关：广州市人民检察院
  原公诉机关：广东省从化市人民检察院
  上诉人（原审被告人）：何伟城
  原审被告人：徐景亮
  上诉人（原审被告人）：黎志坚
  上诉人（原审被告人）：李剑兰
  上诉人（原审被告人）：温阳石
  广东省从化市人民法院经公开审理查明：2008年初，被告人何伟城与同案人何某某在从化开办的日用品商店内从事广东省交通违章代办业务，同年5月，何伟城和何某某与从化市公安局交警大队太平中队的交通协管员被告人黎志坚相互纠合，经密谋后，以何伟城在从化、增城等地开办的商店及以何某某在花都等地开办的店铺内代办交通违章业务的名义，由何伟城和何某某收取违章人委托缴纳的交通违章罚款后，将这些违章记录通过飞信、手机短信和邮箱等方式分别发送给黎志坚。黎志坚即以何伟城提供或自己通过网上盗取多名民警的账号和密码后登陆广东省交通违法管理系统的手段，非法消除从化、增城、花都、广州、佛山、中山、云浮等地的公安机关的交通违章记录，并共同将交通违章罚款占为己有。作案后，何伟城、何某某以每宗100元分赃给黎志坚。何伟城又于2009年11月、2010年4月分别与从化街口中队的交通协管员被告人徐景亮、龙潭中队的交通协管员被告人温阳石某某6纠合，分工合作，以同样的手段将违章罚款数额改小后再由何伟城到银行缴交罚款的手段，共同非法处理在从化、增城、花都、广州、番禺、南沙、佛山、中山、江门、韶关等地的公安机关交通违章记录，并共同将违章罚款占为己有。作案后，何伟城分别以每宗罚款80～100元、40元分赃给徐景亮、温阳石。被告人李剑兰于2009年9月至2010年8月期间在何伟城所开的从化、增城等地店铺内协助何伟城将违章罚单进行整理和汇制表格，并通过QQ等方式将表格发给何伟城，再由何伟城将该表格发送给徐景亮、温阳石进行非法处理。
  2008年5月至2010年8月期间，被告人何伟城共参与非法处理交通违章记录13688宗，窃取金额2604300元；被告人徐景亮参与非法处理交通违章记录8883宗，窃取金额1756100元；被告人黎志坚参与非法处理交通违章记录5422宗，窃取金额1031700元；被告人李剑兰协助参与非法处理交通违章记录11912宗，窃取金额2253300元；被告人温阳石某某非法处理交通违章记录3029宗，窃取金额497200元。
  广东省从化市人民检察院以被告人何伟城、李剑兰犯行贿罪，被告人黎志坚、徐景亮、温阳石犯受贿罪，向广东省从化市人民法院提起公诉。
  【审判】
  广东省从化市人民法院经一审审理认为，被告人何伟城、徐景亮、黎志坚、李剑兰、温阳石某某5国家法律，相互纠合，分工合作，以秘密手段窃取国家交通违章罚款，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李剑兰在盗窃过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于五名被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何伟城、黎志坚、温阳石某某2退回部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何伟城犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金三万元。二、被告人徐景亮犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金二万五千元。三、被告人黎志坚犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万元。四、被告人李剑兰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金二万五千元。五、被告人温阳石犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。六、缴获的作案工具（略）予以没收。
  一审宣判后，广东省从化市人民检察院认为原审判决事实不清，定性和适用法律错误，量刑不当，向广东省广州市中级人民法院提出抗诉。被告人何伟城、李剑兰、黎志坚、温阳石亦提出上诉，认为自己的行为属于滥用职权、职务侵占或行贿罪，一审定性错误。
  广州市中级人民法院经二审审理认为，上诉人何伟城、黎志坚、李剑兰、温阳石、原审被告人徐景亮以非法占有为目的，相互纠合，分工合作，采用秘密手段窃取国家交通违章罚款，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回广东省从化市人民检察院的抗诉以及上诉人何伟城、黎志坚、李剑兰、温阳石的上诉，维持原判。
  【评析】
  本案争议的主要焦点在于被告人行为的定性。检察机关认为被告人黎志坚、徐景亮、温阳石某某4何伟城、李剑兰的财物并非法消除交通违章记录的行为构成受贿罪。黎志坚、徐景亮、温阳石三人作为交通协管员，其职权内容包括接触、使用广东省交通违法信息管理系统，协助处理违章记录，虽然他们无权擅自删除和修改其中的违章记录，并且也有盗用他人警号进行非法操作的行为，而这恰恰是利用职务便利、超越职权的表现。黎志坚、徐景亮、温阳石接受何伟城、李剑兰给予的好处费，利用职务便利修改交通违章记录，符合受贿罪收受他人贿赂为他人谋取利益的犯罪特征。一审法院则认为黎志坚、徐景亮、温阳石是利用工作便利，盗用其他民警的账号对违章记录进行非法处理，符合盗窃罪的犯罪构成。
  笔者同意后一种意见。《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”盗窃罪则是指以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物。虽然受贿罪与盗窃罪都是对他人财物的占有，但从罪状可以明显看出，两罪无论是犯罪主体、行为方式还是侵犯的客体等构成要件均存在较大的差别。下面将从犯罪构成要件对本案定性进行分析：
  （一）被告人不具有国家工作人员的身份
  盗窃罪的犯罪主体是一般主体，而受贿罪的犯罪主体则是国家工作人员。《刑法》第93条规定，国家工作人员具体包括：国家机关中从事公务的人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。因此，国家工作人员的本质特征是“从事公务”。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。公务具有国家权力性、职能性和管理性的特点。
  本案中，被告人黎志坚、徐景亮、温阳石某某1是从化市交警大队太平中队交通协管员、街口中队交通协管员、龙潭中队交通协管员，三人均与从化市公安局签订了劳动合同，是从化市交警大队的聘用人员，协助交通民警工作，其中黎志坚协助内勤民警工作，徐景亮、温阳石协助疏导交通和整理材料等。所谓交通协管员，顾名思义就是在交通繁忙的路段或路口，协助交警管好交通的人员，主要负责行人及车辆的秩序。我们认为，交通协管员没有行政执法权，他们是在管理者（交警）的组织、领导、监督和管理之下从事一项具有社会服务性质的劳务活动，而非公务活动，不具有国家权力性、公共管理性、职能性的特征。事实上，三名被告人均无权独立处理包括交通违章业务在内的各种公务，他们必须在民警的授权、指导下才能协助工作，因此，三被告人的主体身份不符合刑法对受贿罪主体是国家工作人员的要求，不构成受贿罪，与之相应的何伟城、李剑兰的行贿罪自然就不成立。同样的，由于主体身份问题，黎志坚、徐景亮、温阳也不符合滥用职权罪的主体要求。各行为人符合盗窃罪的主体要件。
  （二）被告人采取了秘密窃取的行为方式
  是否“利用职务上的便利”也是争论被告的行为属于受贿罪（或职务侵占罪）还是盗窃罪的重要方面。盗窃罪行为方式的本质在于“秘密窃取”，即行为人在自以为不为财物控制人所知的情况下，乘人不知取得不属于自己的财物；而受贿罪（或职务侵占罪）则强调“利用职务上的便利”占有财物。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己主管、经手或者管理本单位财物的便利条件。《纪要》也明确指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”由此可见，“利用职务上的便利”是建立在行为人职务范围内的权限、职责的基础之上，这就要求行为人本身就具有主管、管理或者经手单位财物的职权和职责，依职权和职责能够实际支配、控制、处置单位财物，并利用这种便利实施非法占有财物的行为。
  本案中，被告人黎志坚、徐景亮、温阳石仅是交通协管员，虽然他们在交警的授权、指导下可以接触并使用广东省交通违法信息管理系统，协助交警在该管理系统中的工作，但他们无权擅自处理其中的违章记录。正因为三被告人根本不具有主管、经手、管理交通违法信息管理系统的职责，当然也就不存在利用职务上的便利实施涉案犯罪行为的基础。而且，登陆广东省交通违法信息管理系统需要在职民警的个人账户和密码，三被告人作为交通协管员并不具有上述账户和密码，他们通过盗用民警账号和密码非法进入管理系统，并对违章记录进行非法处理的行为，显然是利用了易于接触管理系统和得知民警账号和密码的工作便利。三被告人正是通过上述手段，达到了非法占有国家罚没款的目的，其行为相对于国家来说具有秘密性，符合盗窃罪的构成要件。
  （三）被告人行为侵犯的客体是公共财物所有权
  盗窃罪与受贿罪的犯罪对象均是财物，而从犯罪客体来看，盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权；受贿罪侵犯的是复杂客体，其中主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。本案中，被告人黎志坚、徐景亮、温阳石某某3工作上的便利，在没有民警授权的情况下盗用民警账号和密码，非法进入公安内部网络，对违章记录进行非法处理，再与何伟城、李剑兰等人将收取的违章罚款非法据为己有，共同分赃。显然，各行为人之间具有共同犯罪的故意，有着共同的犯罪目的，即非法占有国家罚没款，这与国家机关正常的工作秩序并无太大的联系。实际上，五名被告人以这种方式秘密窃取了本应上缴国家的违章罚款，致使国家财产遭受损失，对交警部门对交通违章的执法和管理没有造成实质影响。
  另外，需要明确的是，本案中五名被告人非法占有的财物的性质是国家的罚没款，而不是何伟城、李剑兰的个人财物。理由如下：（1）涉案款项是违章行车人员因为违反交通法规而受到的处罚，其依法应当向国家缴纳。（2）何伟城、李剑兰为他人代办违章处罚业务，在收取违章行车人员应缴纳的罚款后，应当将这些款项转交给国家财政。这些款项的国有性质并没有因为何伟城、李剑兰的收取而改变。（3）何伟城、李剑兰在收取违章行车人员应缴纳罚款后据为己有，并与黎志坚、徐景亮、温阳石分赃，是共同非法占有国家财产的行为，并不是用自己或他人的钱财实施行贿。因此，从这个角度讲，五被告人的行为也不构成受贿罪、行贿罪、滥用职权罪。