问题提示：转化型抢劫是否存在未遂状态？共同盗窃的同案犯是否必然转化抢劫？
  【要点提示】
  转化型抢劫罪既未遂应适用普通抢劫罪的标准，劫取财物或造成他人轻伤以上后果的是既遂；既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的属于未遂。认定是否成立共犯实行过限，应当依据临时实行行为的犯罪与原共谋罪行的性质差异、其他共犯在共同犯罪中的地位和作用及是否在场、当场或事后的即时表现等具体情况综合判断。
  【案例索引】
  一审：海南省洋浦经济开发区人民法院（2011）浦刑初字第26号（2011年8月4日）
  【案情】
  公诉机关：海南洋浦经济开发区人民检察院
  被告人：何福荣
  被告人：何秀同
  被告人：张安
  被告人：吴某某
  海南省洋浦经济开发区人民法院经审理查明：2011年3月4日上午，被告人何福荣伙同何秀同、张安、何某某（另案处理），由何某某开车载三人到洋浦经济开发区浦馨苑住宅小区内实施盗窃。当日11时许，四人将车停在小区外马路边后进入小区7单元6楼。当何福荣由楼道窗户爬入604室内花园平台时，被正在巡逻的保安发现。于是何福荣进入室内打开防盗门，与在楼梯间等候的另外三人跑下楼梯欲逃离现场。四人在准备逃离小区时被保安拦住。何福荣拿出随身携带的弹簧刀威胁保安不许抓，后四人逃至关口时被洋浦公安局民警抓获。另查明了四被告人多起盗窃犯罪事实。
  【审判】
  海南省洋浦经济开发区人民法院认为：被告人何福荣在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场持刀相威胁，因其意志以外的原因未能得逞，其行为已构成抢劫罪（未遂），应依法予以惩处。公诉机关起诉指控被告人何福荣犯抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人何福荣逃离盗窃现场过程中，为抗拒抓捕而当场持刀相威胁，持管制刀具抢劫可酌情从重处罚；因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人何福荣所提其盗窃逃离现场时，持刀威胁保安抗拒抓捕不属于抢劫的辩解，与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：
  一、被告人何福荣犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零十一个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币11000元。
  二、被告人何秀同犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币10000元。
  三、被告人张安犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币5000元。
  四、被告人吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
  一审宣判后，被告人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
  【评析】
  一、盗窃转化成抢劫是否必然只能有既遂状态，不存在未遂
  分歧意见：被告人何福荣的行为构成转化型抢劫罪当无异议，但对于抢劫的既未遂问题，产生了三种不同意见：
  第一种观点认为，转化型抢劫是行为犯，不存在未遂状态，只要转化成抢劫罪，一律都是既遂。第二种观点认为，转化型抢劫属于“贪利型”犯罪，既未遂应以先前行为的既未遂作为判断标准。第三种观点认为，转化型抢劫存在既未遂状态，认定转化型抢劫既未遂应与普通抢劫罪的标准一致。
  笔者同意第三种意见，转化型抢劫罪存在未遂形态，并在此对转化型抢劫罪存在未遂形态的依据及其立法目的、量刑角度、罪行相适应原则作如下分析：
  根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第10条关于抢劫罪既遂、未遂的规定，“刑法第263条规定的八种处罚情节中，除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题”。但《意见》第10条未把转化型抢劫罪既遂、未遂的认定包括在内，那么，司法实践中如何把握呢？笔者认为，转化型抢劫罪的既遂、未遂的认定，应适用《意见》第10条抢劫罪的既遂、未遂的规定，即抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利，又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。
  从立法目的来看，无论是《刑法》第263条规定的普通抢劫罪，还是《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪，其立法目的都在于保护公私财物的所有权和公民的人身权利不受侵犯，都在于惩治以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，迫使被害人当场交出财物或者当场夺走财物的行为。立法目的的一致性，也就保障了司法目的的一致性，因此，转化型抢劫罪的既遂、未遂要适用《意见》第10条的规定。
  从量刑角度来看，《意见》对《刑法》第263条抢劫罪的既遂、未遂认定，表明抢劫罪尽管存在各种形式，如入户抢劫、公共交通工具上抢劫、持枪抢劫等，但犯罪形态的既遂与未遂标准仍是一致的。转化型抢劫罪，也是抢劫罪中的一种，其犯罪形态的既遂与未遂标准，应当适用《意见》第10条抢劫罪的既遂、未遂的认定。
  从罪刑相适应原则方面来考量，转化型抢劫的危害性和危险性并不超过普通抢劫罪，在普通抢劫中作为未遂处罚的情形，如果在转化型抢劫中却按既遂处理，显然不能做到罪刑相适应。对于犯罪人来讲，触犯《刑法》第263条之罪与触犯《刑法》第269条之罪，在作案手段、危害后果等情节相同情况下，如果判决结果相异，量刑失衡，无异会失去法律的公正性。
  本案中，被告人何福荣从盗窃现场被保安发现后，尚未盗取到任何财物；在逃离现场的过程中，为抗拒抓捕，持弹簧刀相威胁。根据《意见》第10条“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”的规定，何福荣的行为不属于劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的情形，不符合抢劫既遂的特征，因此，对何福荣的行为应认定为抢劫未遂。本案认定被告人何福荣构成抢劫罪未遂，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对被告人从轻处罚是恰当、准确的。
  二、同案犯在逃离现场中，是否也构成转化型抢劫
  认定本案同案犯是否也构成转化型抢劫，关键在于正确区分本案情形属于实行过限还是共同犯罪过程中又临时起意的共同犯罪。所谓实行过限，是指在共同犯罪中，一部分成员在实施犯罪时，扩大了主观罪过和客观行为，从而其实施的犯罪又构成了其他犯罪或者转化成了其他犯罪的情况。在实行过限的情况下，实行过限行为人当然应对其犯罪行为承担刑事责任，没有实行过限行为的其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。而所谓共同犯罪过程中又临时起意另一共同犯罪，是指共同犯罪人预谋实施某罪，在实行该罪的过程中，又临时起意共犯其他罪名。在这种情况下，当然应由全体实行人共同承担刑事责任。这里的临时起意包括两种情况：一是共同实行犯中的某犯临时起意，实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他实行犯对此既知情，又参与的；二是共同实行犯中的某一个实行犯临时起意，实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他实行犯对此虽然知情，但并未参与的。在研判、认定共同犯罪人的实行过限行为时，必须注意分析、研究其他实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情。如果根本不知情，就属于实行过限，不知情的实行犯对此当然不负刑事责任。如果是知情的，表明其他实行犯主观上对该行为是容忍或默许的，该犯罪行为就不是实行过限，而是属于共同犯罪过程中又临时起意的共同犯罪，就应承担刑事责任。
  本案中，被告人何福荣随身携带弹簧刀盗窃，这一情节不为其盗窃同案犯所明知。四人在逃离盗窃现场时，因被告人何福荣持刀威胁保安抗拒抓捕，保安不敢上前抓捕。其余几名被告人得以乘乱逃离现场。其余几名被告人不知何福荣携带凶器，没有证据证明其他同案犯有遇到意外情况实施暴力的共同故意，也没有证据证明其实施了暴力行为。所以其他同案犯没有实行过限行为，对过限行为不负刑事责任，其行为不转化为抢劫，应依据《刑法》关于盗窃罪的有关规定作出处罚。