【案情概述】

    某开发商于2001年对某饭店项目立项，并取得总用地面积为12300平方米的商业用地。某区规划建设局于2001年7月31日对该项目规划方案进行了审批，2002年2月27日核发了建设用地规划许可证，2002年7月28日核发了建设工程规划许可证，规划建筑面积为8000平方米。开发商在建设过程中，拟增加建筑面积，持相关方案图纸向区规划建设局提出申请，区规划建设局对该开发商的方案图纸进行审查后，审批通过。但此后该开发商并没有办理建设工程规划许可证的变更手续，于2006年将该项目建成并一直使用，并一直没有办理房屋产权证书。2010年7月，该开发商 到区规划建设局办理规划手续，区规划建设局告知其存在超建，需要接受行政处罚，该开发商遂没有继续办理相关手续。

    2011年5月30日，区规划建设局对该开发商上述饭店项目进行检查，向其下达《核查通知书》，要求其提供上述房屋的规划建设手续。根据该开发商提交的相关手续，规划建设局发现，该开发商提交的《建设工程规划许可证》、《房屋面积测绘报告》等材料载明房屋规划建设面积为8000平方米，但目前已建成15000平方米，超出规划面积7000平方米。规划建设局认定某开发商存在违法超建行为，遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，作出行政处罚决定，要求某开发商限期改正违法行为，缴纳罚款95万元。

    某开发商不服行政处罚决定，提起行政复议。主要理由是：1、其于2002年向区规划建设局报送了修改方案，方案也经过审批，只是由于区规划建设局的行政不作为，未能发证，才导致原告没有取得新的规划许可证，不应当视为超建；2、适用法律错误，建设行为发生在2003年，而区规划建设局适用的是2008年实施的城乡规划法。3、罚款计算有误，区规划建设局没有对建筑物的造价进行鉴定，计算罚款没有依据。

    市规划局审理后，决定对区规划建设局的行政处罚予以维持。该开发商又向人民法院起诉，一审、二审法院均维持区规划建设局的行政处罚决定。承办律师作为区规划建设局的代理人，代理了行政复议及一审、二审全部程序。

【办案侧记】

    通过大量调查，仔细研究卷宗材料，承办律师认为该开发商之所以对行政处罚提起行政复议及诉讼，主要是基于其建筑物修改方案的图纸经过区规划建设局的审批。该开发商认为，既然修改方案的图纸经过审批，只要其是按照经审批的方案图纸进行的建设，就不能认定其存在违法建设行为。

    为了充分论证区规划建设局对该开发商进行行政处罚的合法性，承办律师归纳本案焦点问题在于：规划建设局作出行政处罚的主要证据是否充分，法律适用是否正确，罚款数额计算依据是否合法等三个问题。

【代理意见】

    一、区规划建设局作出案涉行政处罚行为合法

    （一）区规划建设局作出案涉行政处罚行为认定的事实清楚

    2011年5月30日，区规划建设局工作人员对原告房屋进行检查，向原告下达《核查通知书》，要求其提供规划建设手续。

    根据原告提交的《建设工程规划许可证》、《房屋面积测绘报告》等相关手续，区规划建设局发现上述房屋规划建设面积为8000平方米，但目前已建成15000平方米，超出规划面积7000平方米，即违法建设面积为7000平方米。且上述房屋目前并未竣工验收，未办理房屋产权证书，法律性质上仍属于在建工程，违法行为持续至今。

    当区规划建设局工作人员向原告调查时，原告拒绝配合，不同意做调查笔录，故区规划建设局根据如下证据材料认定原告存在违法建设行为：1、《建设工程规划许可证》；2、《房屋面积测绘报告》。

    （二）区规划建设局作出案涉行政处罚行为具有职权及法律依据

    《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”    区规划建设局作为城乡规划主管部门，具有规划行政处罚的法定职权。由于原告的违法建设行为一直持续至今，故本案可适用现行有效的城乡规划法上述条款对其进行处罚。

    （三）区规划建设局作出案涉行政处罚行为的程序合法

     根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，区规划建设局查清原告违法超建事实后，向原告下发了《行政处罚先行告知书》，告知了原告享有陈述和申辩的权利。由于罚款数额较大，区规划建设局同时下达了《听证告知书》，告知原告有要求听证的权利，但原告并未申请听证。

    原告在2011年6月24日向区规划建设局提交的《陈述意见》中时提出规划总图经规划部门审批。区规划建设局调查后认为，规划部门对规划图纸的审批不能代替建设工程规划许可证，而原告在建设案涉超建工程前，并未向区规划建设局正式提交过办理变更建设工程规划许可证的申请。只要原告未取得新的建设工程规划许可证，原告的超建行为即为违法建设行为，依法应当给予处罚。

规划建设局调查终结后，依法作出案涉行政处罚决定，程序合法。

    二、对于原告起诉理由的意见

    （一）在原告违法超建过程中，区规划建设局不存在任何行政不作为

    区规划建设局从未正式收到过原告关于变更建设工程规划许可证的申请，原告所称自2006年10月开始多次申请办理变更案涉建筑的建设工程规划许可证一节，没有任何证据。

    （二）关于案涉行政处罚的法律适用问题

    最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）规定：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

    从案涉违法超建行为的性质来看，全国人大法工委于2012年2月13日对住建部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》的答复意见中，明确表示同意住建部对于违反规划许可进行的违法建设行为的性质的确定，即违反规划许可进行的建设，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。由此可见，规划违法行为是一种具有继续状态的行为，即在未进行纠正前一直存在。当这种继续状态跨越新旧法时，应当以行政机关纠正违法行为时有效的法律进行处理。

    基于上述理由，原告虽自称其违法建筑已于2006年竣工，但由于其一直未取得规划变更手续，其违法建设行为一直持续至今。故区规划建设局依据现行法律对其作出行政处罚完全是对法律的正确适用。

    三、关于罚款数额计算依据问题

     区规划建设局计算原告应缴纳的罚款是依据市规划局2006年10月8日下发的《关于当前行政处罚中工程造价执行标准（暂行）的通知》。目前，本市各规划执法部门均依据该通知规定的标准计算罚款数额。区规划建设局按照此标准计算的罚款数额合法有效。

此外，规划建设局罚款额度与原告违法行为的具体情况相符，不存在超额罚款的问题：

    （一）原告自称其自2002年开始就进行超建，至被告对其进行处罚时，已经长达九年。原告的违法行为持续时间很长，且原告的超建建筑物位于本区景观带，也是外来游客比较集中的区域，原告在此违法超建，其行为影响相当恶劣。

    （二）原告自称2006年超建工程竣工，被告用以计算罚款数额的市规划局内部文件也是2006年所发，市规划局统计的工程造价标准也是2006年的标准。因此，被告计算罚款的标准即多层建筑工程造价为1200元/平方米的标准能够准确反映原告违法建筑物的工程造价。

    案涉建筑工程总建筑面积为15000平方米，按照市规划局确定的多层建筑工程造价1200元/平方米计算，行政机关可对原告处罚款的幅度为900,000元（15000*1200*5%）至1,800,000元（15000*1200*10%）。由此可见，被告虽然按超建部分工程款的10%计算罚款数，但所罚的950,000元仅比法定最低罚款额高了50,000元。因此，被告所作出的罚款数额符合法定范围，不存在超额罚款问题。

    综上，规划建设局的具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序，请人民法院依法予以维持。

【办案随想】

    任何单位和个人在进行建设行为时，一定要注意相关规划建设手续的合法性，并且要及时取得相关行政许可。本案例中的建设单位，原来已经取得相关规划许可，但是其在建设过程中变更了总图，且变更后的总图已经得到规划部门的批准。但该建设单位认为只要修改的总图经过批准了，就可以实施，这种理解是错误的。总图经过修改后，建筑物面积以及改变，相应的工程规划许可证也需要改变，建设单位应当重新申领规划许可证件，这样才能保证建筑手续合法。

（作者：曾迎春）