不动产抵押登记，是指登记机关对不动产抵押权的取得、变更和消灭在登记薄上进行记载，对抵押权变动情况进行公示的方法。我国不动产抵押登记立法存在登记根据不统一登记规定过于粗疏而难以执行等缺陷，并由此带来诸多问题。本文将通过房地产登记部门在登记中遇到的几个相关案例，对不动产抵押登记的规定方面作以分析和探讨，以期不动产抵押登记制度的完善。
    【问题一】
    问题简介
    2008年3月11日，大连A公司与天津B分行签订了一份《贷款协议》。其内容为:A公司向B分行贷款三百万元，期限一年。其中协议第二条约定A公司以大连自有房产作为本协议载明的担保，同日A公司与B分行签订了《抵押合同》一份，抵押担保的期限为自设定抵押之日起至担保范围的全部本息清偿完毕止。当月12日A公司和B分行持相关文件到C权属登记部门办理了房屋抵押登记。至2009年3月12日，A公司依约定全额偿还B分行的本金及利息，B分行为A公司出具了本息还清证明。A公司于2009年12月向C权属登记部门申请解除房产抵押，但此时恰逢B分行划归到D银行，受D银行管理，D银行以与A公司有其他贷款未结清为由，书面及来人告知C权属登记部门不得为A公司解除抵押。因此A公司只是单方申请解除抵押，C权属登记部门为此不予为A公司解除抵押登记。
上述问题的焦点是A公司对主债务已偿还，C权属登记部门能否仅凭抵押人A公司的单方申请准予解除抵押。
    分析
    —、改革开放后，比较系统地对城市房地产的抵押登记程序作出规定的见于《城市房地产抵押管理办法》(1997年5月9日建设部令第56号发布，根据2001年8月15日《建设部关于修改 〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正)。其第三十五条规定:“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记”。根据此规定，权属登记部门在《物权法》施行以前针对撤销抵押登记要求抵押权人和抵押人双方申请是符合当时规定的。
    二、2007年10月1日施行的《物权法》第一百七十七条规定:“有下列情形之一的，担保物权消灭: (一)主债权消灭; (二)担保物权实现; (三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形”。有人认为《物权法》的法律效力高于《城市房地产抵押管理办法》，且为新法，既然其规定主债权已消灭，有抵押权人出具的还款证明，担保物权即应消灭，所以权属登记部门应准予单方申请撤销抵押登记。但实践中权属登记部门普遍认为《物权法》只是对担保物权消灭的实质要件做了原则性规定，并没有在程序上对如何撤销抵押登记作出详细规定，且《物权法》第十条中明确了“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”因此仍执行《城市房地产抵押管理办法》的规定，即要求抵押权人和抵押人双方共同申请注销抵押登记。
   三、2008年7月1日施行的《房屋登记办法》对如何注销抵押登记有了详细规定，其第四十八条:“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记:(一)主债权消灭;(二)抵押权已经实现;(三)抵押权人放弃抵押权;(四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。第四十九条又规定:“ 申请抵押权注销登记的，应 当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋他项权证书;(四)证明房屋抵押权消灭的材料;(五)其他必要材料”。值得注意的是 《城市房地产抵押管理办法》中规定的办理注销抵押登记抵押的“当事人”在此已经改变为“权利人”，但是人们对以上“权利人”的概念又有不同的理解。
    一种观点认为:只要主债权消灭，“抵押人”单方申请即可注销抵押登记，因为由于还清了债务，“抵押人”己成为权利人;
    另一种观点认为:仍需“抵押权人”和“抵押人”双方申请，理由是“权利人”不单指“抵押人”，还指“抵押权人”;
    还有一种观点认为，“权利人”指“抵押权人”，主债权消灭后，“抵押权人”单方申请即可。
    那么“权利人”究竟是指“抵押权人”还是“抵押人”或包括“抵押权人”和“抵押人”双方。由于上述《房屋登记办法》的这一表达过于粗疏，仍使各地权属登记部门难以是从，各地权属登记部门的做法不一。有的权属登记部门认为《城市房地产抵押管理办法》并未失效，为了审慎、稳要、防范风险，则继续要求双方当事人共同申请。其出发点是因为房地产关系到老百姓的切身利益，权属登记部门对单方申请材料的真伪很难作出精确的判断。且在主债务消灭后，双方当事人大多会共同申请注销抵押，对个别抵押权人在主债务已经消灭的情形下不履行申请注销的义务，权属登记部门则要求抵押人通过诉讼的途径解决。有的权属登记部门则不要求抵押权人必须到场，只要抵押人提供了主债务已经全部偿还的证明则准予其注销抵押登记。其根据为《房屋登记办法》第四十九条，其出发点是为了提高行政效率，减轻了抵押人承担的手续之累。还有的权属登记部门要求“抵押权人”单方申请即可。
    笔者认为，在法律没有明确解释之前，应当采取最后一种形式，即在主债权消灭后，抵押权注销登记由抵押权人单方申请。
   【问题二】
    问题简介
    2011年4月 ，大连A有限公司作为借款人，与大连B银行签订了借款合同。A有限公司以在建工程作为抵押物为上述借款合同与B银行签订了抵押合同，但由于抵押物价值不足，大连C公司也以自己的在建工程作为抵押物为上述A有限公司的借款合同与B银行签订了抵押合同，但D权属登记部门不予为大连C公司与B银行的抵押合同登记。此问题争议的焦点是权属登记部门能否对第三人以在建工程为借款人的债务担保行为进行抵押登记?
    分析
    一、关于在建工程抵押的特殊性
    1.所谓在建工程，是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程。在建工程从初时固有形态上看，不具有完整意义上的物质形态。
    2.普通抵押的标的物都是抵押人所有的或有权处分的现实存在的财产，包括有形财产和无形财产。然而，在建工程抵押权的标的物是一种期待权，即抵押人向抵押权人提供的债务担保是在将来取得房屋的期待权。
   3.厉在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。
    二、关于在建工程抵押登记的规定，从时间顺序来看，主要见于《城市房地产抵押管理办法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释、《物权法》、《房屋登记办法》。
    (一)《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押登记的规定
    1.关于在建工程抵押，《担保法》未作规定，最初是由 1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》作出规定。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定:“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
    2.该法的第二十八条规定:“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容:(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工进度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量。第十一条:“ 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后;重新办理房地产抵押登记。”
从以上规定可知建设部《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押登记的诸多限制:
    (1)目的要件:在建工程只能为了“取得在建工程继续建造资金的贷款”而抵押;即在建工程抵押贷款的目的只能用作在建工程继续建造所需资金。
    (2)主体要件:在建工程的抵押权人只能是具有贷款经营权的金融机构，而抵押人只能是借款合同的借款人，同时，也是在建工程所占用范围内的使用权人。不允许第三人以在建工程作为抵押物为他人借款担保。
　(3)客体要求:首先在建工程的抵押物只能是抵押人“以其合法亢式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”;其次必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”;第三、用于抵押的在建工程已交付全部土地使用权出让金，取得《国有土地使用权证》，即以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押;第四、抵押人持有《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》;第五、《抵押合同》中还应当标明施工进度及工程竣工日期;已完成的工作量和工程量。
　从以上规定可知《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押贷款必须用于借款人自己建设工程。且具各以上条件，权属登记部门才给予登记。
　(二)最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中对在建工程抵押登记的规定
　1.由于《城市房地产抵押管理办法》是规章，此前颁布的《担保法》没有对在建工程抵押作出规定，而审判实践中出现了大量在建工程的抵押纠纷，为此，最高人民法院发布了关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》(2000年 12月 13日施行)。该司法解释第四十七条做出了以在建工程为在建工程抵押人自己的债务或者为他人的债务设定抵押的行为是有效的规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。该司法解释确立了在建工程为他人的债务设定抵押的行为的合法性。
　2.尽管《城市房地产抵押管理办法》并不符合上述司法解释的规定，且建设部规定效力层级较低，但由于《担保法》司法解释只对在建工程抵押的合法性进行了明确，并未对在建工程抵押的条件作具体规定;再者，建设部《城市房地产抵押管理办法》当时是关于抵押登记的唯一操作办法，并且2OO1年修正后仍没有改动，因此各地权属登记部门在抵押登记中普遍适用《城市房地产抵押管理办法》的规定。其适用上述办法的原因还有:在二廷在完工以前，虽然已具备物的一些特征，但尚不具备完整意义妁物质形态，显然不是完整的物。一般来说，在建房屋因为不具有独立的使用价值，不能成为独立的交易客体，在建房屋的价值根本不能确定，而且在建房屋不一定能够建成，所以以在建房屋作抵押，本身客体是不确定的。如果鼓励当事人用在建工程为他人借款提供担保是很危险的，因此各地登记部门对此采取了审慎、稳妥的立场。所以《物权法》出台前权属登记部门普遍的做法是:对用在建工程为他人的债务提供担保或为自己其它用途的债务进行担保的行为不予登记。
　(三)《物权法》对在建工程抵押的规定
　2007年10月1日施行的《物权法》对在建工程抵押作出了规定。第一百八十条:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使目权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以上规定可知，《物权法》实施后在建工程可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定，对抵押的目力、抵押合同主体、客体均没有特别规定。这就形成了《物权法》与城市房地产抵押管理办法》的冲突。从客观来看，尽管在建工珏抵押作为抵押的一种特殊形式，具有良好的加速资金流动和促过资金融通等优点，在满足银行拓展客户的同时，又可解决企⊥的融资需求，但是，在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有反汪的房地产抵押，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不确定E素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险，迄哎信贷资产损失。因此 2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》做了较《物权法》详细的规定。
　(四)《房屋登记办法》对在建工程抵押的规定
　1.《房屋登记办法》第五十九条规定:“ 以在建工程设定抵扌的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第六十条规乏:“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料:(一)建登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书;(六)建设工程规划许可证;(七)其他必要材料。第六十一条规定:“已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)登记证明;(四)证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料;(五)其他必要材料。第六十二条规定:“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”从以上规定可知，《房屋登记办法》沿用了《城市房地产抵押管理办法》的许多精神，如在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证等，但针对在建工程抵押登记的规定还是粗疏，并且在抵押权实现方式上存在冲突。
　普通抵押权的实现方式，是当债务人不履行义务时，抵押权人可以直接变卖抵押物，并从变卖价款中优先受偿。但是，根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押权人，不能直接行使抵押权，只能当“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”进而按普通抵押权处理。然而《房屋登记办法》对此没有详细规定，其第六十一条规定:“已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三 )登记证明;(四)证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料;(五)其他必要材料。从而可见《房屋登记办法》对在建工程抵押权的实现并没有象《城市房地产抵押管理办法》限制在抵押人领取房地产权属证书之后。
　三、权属登记部门现时对在建工程抵押登记仍实行严格控制
　(一)《物权法》及《房屋登记办法》的颁布并没有放开权属登记部门对在建工程抵押登记时的严格审查，其理由是《物权法 》及《房屋登记办法》关于抵押登记的规定过于原则，且一直沿用的《城市房地产抵押管理办法》并未失效，而且出于对在建工程抵押登记所存在的风险的担忧。
　1.尽管我国法律、法规未明确界定权属登记部门办理登记时应采取何种审查方式，权属登记部门在审查范围上无法可依，但相关规章却规定了权属登记部门的赔偿责任、行政责任、刑事责任（我国《房屋登记办法》第九十二条中规定了“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任盾，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。”第九十三条规定:“房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿;(二)对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者对符合登记条件的登记申请不予登记;(三)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。”《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(2010年11月18日起施行)第十二条 :“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”)，导致权属登记部门频频被拖入权利人经济纠纷甚至被判经济赔偿的困境。在建工程因其物的特殊性使得其存在的抵押风险及引发的相关问题较之一般抵押更难预见和控制，基于对以上规定中责任的恐惧，权属登记部门对存在较大风险的在建工程抵押登记一直采取审慎的态度。
　2.由于我国房地产市场的发展程度不一，管理水平不一，信息化程度参差不齐，是在建工程抵押登记引发问题的又一隐患。尽管一些地方采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但未普及也未形成系统的操作规范。
　(二)权属登记部门特别对在建商品房抵押登记进行严格审查，主要因为在建商品房抵押登记存在着很多风险。
　1.房地产开发企业已经将在建的商品房预售，为了融资，又进行抵押。由于权属登记机关在办理在建工程抵押时均有查明事实的过程，但是，对于开发商申报的情况，权属登记部门难以核实。
　2.很多购房者在签订预售合同时，随即就要办理商品房期权抵押，因此与在建工程抵押形成重复抵押。一旦产生争议，就极有可能把责任推向行政机关，因此，增加了权属登记部门在登记中所承担的风险。
　3.在建商品房抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案以及拆迁安置管理的衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中极易出现失误。
　4.我国现行法规要求土地使用权随已完工部分的在建工程抵押，先已设定土地抵押的应转为在建工程抵押，取得房产权属证书后重新办理抵押登记。这就要求土地和房产抵押登记的有机结合，但土地和房产抵押分开由两个部门分别登记，给房地产市场监管和贷款风险控制带来困难。
　总之，商品房办理在建工程抵押登记，除了不易保障抵押权的实现、增加消费者买房的风险以外，也增加了权属登记部门在工作中的风险。
　(三)《物权法》及《房屋登记办法》的颁布并没有使权属登记部门放开对抵押主体及抵押用途的要求，普遍的做法是不允许以在建工程为其他债务做抵押担保登记。
　1.以在建工程为其他债务做抵押担保登记分为两种情况:一是以在建工程为 自己的其他项 目作抵押获得资金;二是第三人以在建工程为其他借款人的债务做抵押担保。
　2.第一种情况下，如果房地产开发公司普遍使用在建工程抵押获得其他楼盘的开发资金，一旦资金链条断裂，必将引起整个行业的金融风险。所以在建工程抵押问题是一个应当引起高度重视的社会问题。
　3.第二种情况下，如允许在建工程为其他人债务做抵押担保登记，一旦发生借款人不能偿还债务，抵押权人的请求权往往与建设工程的优先受偿权等发生冲突，而难以实现。况且，房地产开发企业对在建工程本身还要投入资金进行建设，实践中很少有以在建工程为其他借款人的债务做抵押担保登记的情况。一旦遇上，更要考虑其是否已存在隐性预售房屋等问题。
　(四)关于在建工程抵押权的实现方式，权属登记部门仍执行城市房地产抵押管理办法》的规定。即对在建工程抵押权的实现限制在抵押人领取房地产权属证书之后。
　经过以上分析 ，回头来看笔者对上述案例的看法。笔者认为《物权法》为上位法，应该执行物权法。但权属登记部门应严格审查 A、B公司的收件，审查其土地情况，审查其他合法证件是否合法，并深入现场查看合同有关内容是否符合实际，且注意对整体工程形象己全部完工的不允许其再设定在建工程抵押。如一切正常，可收取标的物的土地证原件，存入在建工程抵押登记备案的档案中，防止重复抵押，并利用网上销售系统进行公示、动态管理。
　综上所述，反映了笔者对不动产抵押登记制度现存问题的探讨，笔者作以下建议:
　1.立法部门应尽快对《房屋登记办法》第四十八条中规定的“权利人”作出解释，以澄清在此问题上的理解混乱，统一各地权属登记部门在注销房屋抵押登记上对申请人的要求，以维护行政执法的尊严。
　2.笔者建议主管部门尽快对《城市房地产抵押管理办法》的效力问题做出规定，以根除登记根据不统一的问题。或尽快制定新的抵押管理办法，以系统地指导和规范房地产抵押行为。
　3.建议立法部门根据在建工程抵押的特点做出相应的具体规定，达到活跃且不失稳定融资市场的目的。
　4.建议将在建的商品房纳入禁止设定抵押权的范围，以保障各方当事人的合法权益，维护房地产市场的正常秩序。
　　
　　

　　
　　笔者:王红霞(辽宁竞业律师事务所律师)
　　2011年6月