【案情概述】

时某系某村村民，2003年其与本村村委会签订土地租赁合同，承租村里一处土地，并设立水产加工厂，其水产加工厂持有合法的工商营业执照及税务登记证。2003年至2008年期间，时某在其承包的土地上陆续建设了1300平方米的厂房，但没有办理规划建设手续。

2011年10月31日，某区规划建设局执法人员到时某加工厂进行规划实施的调查，时某自认没有取得规划手续。规划建设局认定时某建设的房屋为违法建筑，向时某作出《责令限期拆除决定书》，内容是：责令时某于3日内将案涉违法建筑物拆除，逾期不拆除，则依法强制拆除。时某在接到上述《责令限期拆除决定书》后，未在《责令限期拆除决定书》规定的期限内自行拆除,也未在法定期限内提起行政复议及行政诉讼。   2011年11月24日，规划建设局根据区政府的责成，决定对时某作出《强制拆除决定书》，并对案涉违法建筑物实施了强制拆除。时某对规划建设局作出的《强制拆除决定书》不服，遂诉至人民法院，要求法院判令撤销上述《强制拆除决定书》。时某在诉讼中提出的事实及理由是：一、时某与村委会有土地租赁协议，其开设的水产养殖公司在经营期间进行厂房建设，取得了工商营业执照，税务登记证书等经营手续。时某认为村委会允许其建设厂房等建筑物，不违反法律规定。二、规划建设局没有行政处罚权，执法主体错误；三、规划建设局对时某个人作出具体行政行为属于未查清事实，行政处罚依据不成立；四、规划建设局适用法律错误，时某的厂房大部分系2008年前修建，规划建设局以2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》处理属于适用法律错误。即使案涉建筑物属于违法建筑，规划建设局的处理也超过了2年的行政处罚期限。

承办律师作为规划建设局的代理人参加诉讼。一审法院判决驳回时某诉讼请求，维持案涉具体行政行为；时某不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【办案侧记】

承办律师从时某提出的事实及理由判断，时某混淆了行政强制拆除中两个关键具体行政行为的内容，一是责令限期拆除决定，二是强制拆除决定。时某在本案中起诉的是强制拆除决定这一具体行政行为，但事实及理由全都是针对责令限期拆除决定这一具体行政行为提出。而责令限期拆除决定是强制拆除决定的前置行政行为，也是强制拆除决定的关键证据之一，只要责令限期拆除决定不被撤销，强制拆除决定很难被撤销。因时某未对责令限期拆除行为提起诉讼，故本案仅需阐述规划建设局作出强制拆除决定的合法性即可。此外，针对时某提出的其他理由，本案争议焦点还包括：1、时某的违建于2008年建成，规划建设局于2011年对其进行强制拆除是否超过法定时效；2、规划建设局适用《中华人民共和国城乡规划法》对石某进行处理适用法律是否恰当；3、时某设立的水产加工厂持有合法的工商、税务登记手续，该水产加工厂的经营场所未经规划许可就进行建设行为是否合法。

【代理意见】

一、规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》认定事实清楚。

规划建设局于2011年10月31日向时某下达《责令限期拆除决定书》，责令其限期拆除案涉的违法建筑物。规划建设局作出上述行政决定前已查明：时某于2003年至2009年期间，在大连某区建房三处，三处房屋建筑面积约为1300平方米。经调查核实，时某自建的上述房屋没有规划审批手续，属于违法建筑。因时某在上述《责令限期拆除决定书》规定的期限内未能自行拆除，规划建设局按照管委会的要求，于2011年11月24日向时某下达案涉《强制拆除决定书》。

二、规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》的证据充分。

规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》的证据材料为规划建设局向时某下达的《责令限期拆除决定书》。另外，规划建设局也提出，时某在起诉状当中所提的理由实际指向规划建设局的另一具体行政行为，即作出责令限期拆除决定的行为，如果法院为查清事实，需要规划建设局进一步提交关于作出责令限期拆除决定的证据，规划建设局可配合法院提交。

三、规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》具有职权依据及法律依据

规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

根据上述规定，强制拆除的措施可以由县级以上人民政府责任有关部门作出。区政府作出了《关于责成规划建设局对时某所建违章建筑进行强制拆除的决定》，因此，规划建设局作出案涉《强制拆除决定书》具有职权依据。

四、案涉具体行政行为属于行政强制执行，不属于行政处罚，不受行政处罚2年时效限制。

时某在诉讼中一直强调案涉行政行为是行政处罚，这种观点混淆了行政强制执行与行政处罚的概念。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该法并未规定行政强制拆除属于行政处罚，而在《中华人民共和国行政强制法》中已经明确规定强制拆除属于行政强制执行行为，不是行政处罚，故不受行政处罚两年时效的限制。

五、根据违法建设行为的性质，对违法建筑的处理应当适用处理时有效的法律规定。

最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）规定：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

从违法建设行为的性质来看，全国人大法工委于2012年2月13日对住建部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》的答复意见中，对违法建设行为进行了定性，即违反规划许可进行的建设，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。由此可见，违法建设行为具有继续状态，即在未进行纠正前一直存在。当这种继续状态跨越新旧法时，应当以行政机关纠正违法行为时有效的法律进行处理。

六、当事人持有合法的用地合同，工商、税务登记证书并不能代表其建筑物符合城乡规划法的规定。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于违反城乡规划的违法建筑的认定，需具备的唯一条件是“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设”，至于当事人是否合法用地或是否合法经营均不影响违法建设行为的认定。

综上所述，规划建设局作出案涉具体行政行为具有法定职权，证据充分，程序合法，结果适当，依法应当予以维持。

【办案随想】

一、 行政强制拆除主要涉及两个关键具体行政行为，一是责令限期拆除行为，二是强制拆除行为，两个行政行为均可诉，实践中需根据原告起诉的具体情况进行答辩和举证。

城乡规划主管部门在对违法建筑实施强制拆除前，需作出两项关键的具体行政行为，一项是责令限期拆除决定，另一项是强制拆除决定。该两项行政行为中，责令限期拆除行为时行政强制拆除行为的必要前置程序，《责令限期拆除决定书》也是行政机关作出《强制拆除决定书》所必须的证据之一。

按照城乡规划法第六十八条规定，作出强制拆除决定只需一个事实证据，就是《责令限期拆除决定书》，只要该证据合法有效，强制拆除决定就有充分的证据。当然，案涉行政强制拆除发生在《中华人民共和国行政强制法》实施前，如在该法实施之后，行政强制拆除必须按照法定程序进行。

如果当事人对城乡规划主管部门的责令限期拆除行为提起诉讼，则行政机关面临的举证义务则相对复杂，需举证证明其认定的违法建设行为事实清楚、证据确凿、依据充分、程序合法、结果适当。由于本文案例中，时某并未诉责令限期拆除行为的合法性，本文对此不做赘述。

二、 公司经营者即便取得了合法的经营手续，在进行公司经营所用房屋的建设时，也应当注意合法建设。

如本案例中的时某，其合法的租赁了村里的土地，合法的设立了公司，合法的纳税及开展经营活动，但是由于其房屋建设行为不合法，导致厂房被强制拆除，公司经营陷入困境。由此可见，公司经营过程中如果要建设房屋，一定要注意办理规划建设相关手续，否则，即便其他手续都合法，一旦其建筑物被认定为违法建筑，则难逃被强拆的命运。

（作者：辽宁竞业律师事务所 曾迎春）