中国自由贸易试验区法律制度建设调查

暨对辽宁申请设立自由贸易试验区的

借鉴意义

辽宁竞业律师事务所 汪丽清 解鑫

    摘要：辽宁大连申请设立自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”），在新一轮振兴东北老工业基地战略中将起到带动与辐射作用。法治是自贸试验区发展的引领与保障，本文第一部分的主要内容介绍了我国自贸试验区相关法律制度建设是如何构建和实现制度创新这一核心目标的。本文第二部分，首先介绍了辽宁申请设立自贸试验区的优势与定位，其次根据对我国目前4个自贸试验区的制度考察，提出了对辽宁申请设立自贸试验区的参考借鉴意义。最后，提出了律师在辽宁建设自贸试验区中的新领域、新机遇与新角色。

一、中国自贸试验区法律制度建设调查

（一）中国自贸试验区概况

1、自贸试验区的概念

讨论我国自贸试验区法律制度的构建过程，必先厘清“自贸试验区”的概念。

首先，它不是“自由贸易区”，也不是“自由贸易园（港）区”。对应“自由贸易区（FTA,FREE TRADE）概念的，是我国与韩国、澳大利亚等国家、地区所签署的系列自贸协定而形成的中韩自贸区、中澳自贸区等双边或多边自由贸易区；“自由贸易园（港）区（FTZ,FREE TRADE ZONE）”，我国设立的保税区与其定义较为接近，强调的是“境内关外”的海关监管制度。而海关监管制度的创新仅是自贸试验区的任务之一——贸易便利化的一部分。

其次，自贸试验区注重“试验”性。2008年金融危机后，以美国为主导、欧日等大型经济体正积极参加并推进跨太平洋伙伴关系协议（TPP）、跨大西洋贸易和投资协议（TTIP）以及多边服务业协议（PSA）3大贸易谈判，一个超出世贸组织框架、代表着更高要求与标准的新全球经济贸易秩序规则正在形成。自贸试验区作为以开放促改革促发展的试验田，承载着国家将未来涉及欧盟、美国以及“一带一路”自由贸易区谈判的难点、焦点问题，放在区中进行先行先试的任务。

因此，自贸试验区兼具自由贸易区与自由贸易园（港）区二者内涵，强调试验性，是我国主动适应经济发展新趋势和国际经贸规则变化的新产物。

 2、自贸试验区的建设过程与任务

2013年9月29日，上海自贸试验区设立；2015年4月20日，国务院正式公布广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案、进一步深化上海自由贸易试验区改革开放方案。发展至今，我国目前已有4个自贸试验区，分别是上海（扩区后）、广东、天津、福建。在海关监管方式上，自贸试验区呈现了海关特殊监管区域+非海关特殊监管区域的格局，面积均在100平方公里以上，融合了金融服务业、先进制造业以及科技研发区域，以便更好的承接作为推进供给侧结构性改革突破口与科技创新中心的新改革试点任务。

建设自贸试验区是出于推进全面深化改革与转变政府职能的需要，自贸试验区的核心任务是制度创新，而非政策优惠。

（二）中国自贸试验区法律制度建设与制度创新

全国人大常委会授权国务院对现行法律进行暂时调整的“法律尺度突破”与自贸试验区地方立法使我国自贸试验区形成了特有的法律制度。自贸试验区的法律、法规以及政策等顶层设计是围绕着投资管理制度、贸易监管制度、金融监管制度、政府职能转变4个方面的制度创新来进行的。

1、自贸试验区内现行的法律、法规运行情况

自贸试验区的法律体系大致分为3个层面：首先是宪法、国家基本法律以及其他未作暂时调整的法律、法规等；其次是自贸试验区所在地适用的地方性法规、规章；最后是在自贸试验区内适用的专门法规。

上海自贸区的“法律尺度突破”在我国法律史上可谓前所未有。之所以要突破，是由于自贸试验区的先行先试事项中，有众多涉及税收、海关、金融、外资、外贸等属于中央事权的内容。要突破现有国家法律、行政法规的相关规定，则必须获得全国人大常委会、国务院的“双授权”。自贸试验区在成立之前，就通过全国人大常委会授权国务院对现行法律进行暂时调整的“法律尺度突破”来扫清法律障碍，是依法治国的重要体现，是我国法律制度建设的标志性事件。

2、投资管理创新

投资管理创新可分为两部分内容：外商投资管理制度与境外投资管理制度。

外商投资管理制度由投资行业政策与审批程序构成，前者规定什么投资领域外资可以进入、以何种条件进入，后者规定外资如何进入。

外商准入特别管理措施（负面清单）的出现以及以律师业、文化业等服务业领域的开放，代表着投资行业政策的重大改革。负面清单是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清单方式列明。目前，全国4个自贸试验区采用国家统一制定的负面清单。而且负面清单作为一种管理模式，并没有止步于投资行业政策，它将被引入政府职能转变以及金融业市场开放等一系列制度创新中。

“法律尺度突破”，解决的是外商投资管理的程序问题。通过全国人大常委会授权国务院对中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等法律进行暂时调整、国务院对与上述法律相关的行政法规、规章进行暂时调整，对外商准入特别管理措施（负面清单）以及涉及国家安全以外的领域，实行内外资统一管理，外商投资项目和企业设立基本由核准制转向备案制。

通过外商投资管理制度改革在自贸试验区几年来的运行情况，目前我国已经在推动中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等法律的修法活动，一部完整的外商投资法律有望出台。

境外投资管理制度创新表现出同样政府职能转化、简化行政审批的政策导向，由核准制转向备案制。

3、贸易监管创新

贸易监管创新的目的是为促进贸易便利化（通关一体化、单一窗口），主要涉及海关监管制度创新。

自贸试验区是目前我国海关特殊监管区域最为开放的一种形式，提出的海关监管模式为：推进实施“一线放开”、坚决实施“二线安全高效管住”、进一步强化监管协作。

自贸试验区的海关监管法律体系有三个层面：首先是国家的基本法律《中华人民共和国海关法》；其次是国务院发布的行政法规等；第三个层面是海关总署以海关总署令和海关公告形式发布的单行管理办法和实施细则。国家层面发布的口岸、三互大通关、关检三合一等规范性文件对自贸试验区的海关监管制度有重大影响。自贸试验区的直属海关会针对自贸试验区海关监管制定发布规范性文件，在运行一段时期后，根据实际操作效果，海关总署考虑是否将其复制推广至全国。目前，已有多项措施在全国各地海关复制推广开来。

4、金融开放创新

2008年开始的世界金融危机重创了美元作为世界货币的地位，从而给人民币国际化提供了机会。人民币国际化，就是发挥人民币在跨境贸易和投资中的作用，逐步使人民币成为可兑换的货币，进而使人民币成为国际储备货币。在这一背景下，主要在上海自贸试验区内展开的金融开放创新可以说是最为重要同时也是风险最大的。目前，上海自贸试验区的金融开放政策由2013年中国人民银行与银监会、保监会、证监会出台 “一行三会51条”与2015年10月中国人民银行等部门发布的“金改40条”组成。

我国在上海自贸试验区试点金融开放创新，不仅推动了人民币国际化、汇率与利率的市场化、管理宽松化，同时也支持金融机构在上海自贸试验区开展特色业务，深化资本市场、保险市场改革，以便为进一步的金融改革开放探索出可复制的经验。  

5、政府职能转变

政府职能转变在自贸试验区的设计中可谓是贯穿始终，体现在每一项改革措施当中。它并不是简单的政府退、市场进，而是对不涉及国家、公共安全的事项简政放权，引入权力清单、负面清单与责任清单制度，厘清权责；同时，建立完善的事中事后监管制度来对可能出现的情况进行风险管控。

二、辽宁申请设立自贸试验区的优势、定位以及相关经验对辽宁的借鉴意义

（一）辽宁申请设立自贸试验区的优势、定位

自2013年9月上海自贸区设立后，辽宁就着手研究自贸试验区的制度构建与前期申报工作，并积极开展对上海、天津、广东、福建等4个自贸试验区经验的复制推广工作，第三批自贸试验区申报一直在有序推进中。2016年4月26日，******中央、国务院发布了《关于全面振兴东北地区等老工业基地的若干意见》。这表明了国家对东北老工业基地发展的决心，同时也对辽宁申请设立自贸试验区给予了有力支持。辽宁的申请设立自贸试验区工作，需积极融入国家一带一路、京津冀协同发展大战略的要求，配合十三五计划，立足于辽宁以及东北的实际问题，着力解决体制机制、产业结构调整以及科技创新等问题。

1、优势

辽宁将申请设立自贸试验区的城市设定为大连。大连地处东北地区辽宁沿海经济带，是面向东北亚区域开放的重要节点，同时也是东北地区经济总量最大、开放程度最高的城市。辽宁省政府在《辽宁沿海经济带发展规划》中提出，大连要建设东北亚重要的国际航运中心、国际物流中心和区域性金融中心及现代产业聚集区。

大连区域内的特殊经济功能区数量众多且功能齐全，有神州第一开发区——大连经济技术开发区；国家级开发区：长兴岛经济技术开发区、旅顺经济技术开发区；有3个海关特殊监管区：大连保税区、大连保税港区、大连出口加工区A区、B区；有国家级高新园区：大连高新技术产业园区；2014年6月23日，国务院发布《国务院关于同意设立大连金普新区的批复》决定，设立了大连金普新区，这是我国第十个国家级新区； 2016年1月，国务院发布了《关于同意在天津等12个城市设立跨境电子商务综合试验区的批复》(国函〔2016〕17号)，设立了中国（大连）跨境电子商务综合试验区，大连金石滩国家旅游度假区入选了国家生态旅游示范区；2016年3月，大连成为了辽宁沈大国家自主创新示范区的组成部分；2016年5月16日，商务部公布大连金普新区入选开展构建开放型经济新体制综合试点试验地区；2016年6月28日，大连保税区（物流园区）入选我国首批国家示范物流园区。

2、定位

自贸试验区作为新一轮改革开放发展平台，代表不同的改革工作重点，比如上海自贸试验区重在外资负面清单管理、扩大开放领域、转变贸易发展方式、深化金融创新、完善法制保障先行先试；广东自贸试验区重在粤港澳深度融合；天津自贸试验区建设依托京津冀经济圈发挥港口运输及制造业优势，大力发展融资租赁和商业保理等新型融资业务；福建自贸试验区特色在于对接台湾，并作为21世纪海上丝绸之路核心区域与自贸试验区互联互通。

结合大连实际与《关于全面振兴东北地区等老工业基地的若干意见》，大连申请设立自贸试验区的区位特点是：1）推进东北亚区域经济合作：建立中韩国际合作示范区，推进共建中日经济和产业合作平台；2）辐射辽宁乃至东北，推动支持东北产业升级及一体化发展。

（二）现有自贸试验区的制度创新对辽宁申请设立自贸试验区的借鉴意义

1、自贸试验区地方立法

法治在建设自贸试验区过程中，发挥了引领与保障作用。2014年10月23日，中央第十八届第四次全体会议通过了关于全面推进依法治国若干重大问题的决定。与以往设立特殊经济功能区政策先行不同，建设自贸试验区是以立法先行保证制度创新于法有据，对经过试验证明有效的制度创新在全国范围内进行复制、推广，在此过程中根据实际需要适时修改相关法律、法规。

以自贸试验区地方立法为例。自贸试验区在我国属于首创，相对应的地方立法工作没有先例可循。2014年8月1日起施行的《上海自贸试验区条例》可谓我国自贸试验区地方立法的首创，通过将负面清单、权利清单、商事制度改革、贸易便利化、金融创新、海关检疫制度改革以及社会监管纳入地方性法规，为自贸试验区的运行提供了法律制度的保障。

上海自贸区条例为第2批设立的广东、天津、福建3个自贸试验区的地方立法提供法治理念与整体框架。到2016年，3区均已完成了地方立法的工作。

在上述4个自贸试验区地方立法实践中，除整体框架外，有两处制度设计亮点值得未来辽宁的自贸试验区地方立法参考借鉴：

首先是通过习近平总书记在2016年3月提出的系统集成的理念，建立五位一体的事中事后监管制度：社会信用体系制度、信息共享和综合执法制度、企业年度报告公示和经营异常名录制度、社会力量参与市场监督制度及各部门的专业监管制度。系统集成的理念还体现在上海自贸试验区的管理架构设置，采用的是上海自贸试验区管委会与浦东新区人民政府合署办公的形式，承担统一管理自贸试验区各功能区域，推进浦东新区全区落实自贸试验区改革试点任务的主体责任，将自贸试验区的试验放在一个完整的地方政府下而不是临时机构，按照自贸试验区的标准来改造地方一级政府，更加重视各项改革措施中的关联性、互动性。

其次，广东自贸试验区条例中“容错机制”值得借鉴，条例总则第4条规定,“在自贸试验区进行的创新未能实现预期目标,但是符合国家确定的改革方向,决策程序符合法律、法规规定,未牟取私利或者未恶意串通损害公共利益的,对有关单位和个人不作负面评价,减免相关责任。”这一规定将此前在各区条例中只是有所提及的“容错机制”上升成为了可操作的法律条款,为广东自贸试验区开展创新提供了法律保障，与我国鼓励体制创新、杜绝懒政的精神相符合。

2、贸易便利化

跨境电子商务的目的是为了促进贸易便利化，根据进出口模式的不同，可被分为跨境电子商务进口与跨境电子商务出口。

2014年至2016年4月前，我国政策对跨境电子商务进口一直呈现鼓励、积极推动的态度：海关增设2个与跨境电子商务进口相关的海关监管代码，对跨境电子商务进口按行邮税规定征税，免征进口增值税与消费税，规定了保税进口等模式；至2015年9月已有郑州、上海等10个城市获得了跨境电子商务进口试点的资格；至2016年1月，国务院又设立了以杭州为首的天津、大连等13个跨境电子商务综合试验区。

2016年4月，跨境电子商务进口迎来了重大的政策调整。财政部等11部门联合发布的两份《跨境电子商务零售进口商品清单》，对跨境电子商务进口实施了正面清单管理，即只有正面清单上的物品按照要求备案后才能进口。同时，财政部、海关总署、国家税务总局发布《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》，取消了一定限额内按行邮税缴纳进口税额的政策优惠。这两项措施代表国家促进出口，将跨境电子商务进口模式纳入一般贸易同等层次管理的政策趋势。

因此，目前跨境电子商务的制度创新主要集中跨境电子商务出口方面。大连跨境电子商务综合试验区可借鉴杭州、广州以及上海等地已出的跨境电子商务园区方案，针对出口模式，争取“无票免税”政策。

3、金融制度改革

我国自贸试验区的金融改革创新，有二处创新最为引人注目，对辽宁在自贸试验区中进行金融改革创新，具有一定的参考价值：一个是已在上海自贸试验区内实行的自由贸易账户体系；另一个则是正处在酝酿当中的金融业市场准入负面清单制度。

自由贸易账户体系，实行本币外币资金统一规则管理。对境内企业来说，拥有自由贸易账户，基本就是拥有了一个可以和境外资金自由汇兑的账户；对境外企业来说，开设自由贸易账户，意味着它们可以按准入前国民待遇原则，获得相关金融服务。

我国对负面清单制度的引入并不仅限于外商投资管理制度的改革。针对金融服务业市场实行负面清单制度，可提升行业的对外开放度。

同时，由于金融业开放的风险性与不确定性，以及近期P2P项目以及互联网金融出现的实际问题，这就要求自贸试验区建设在进行先行先试过程中树立底线思维方法，对危机可能出现的最坏场景做出预案。

4、商事制度创新

商事制度创新是政府职能转变、减少行政审批、简政放权中的一个重要环节，大连一直在迅速响应国务院的通知，推进这一政策。商事制度创新既包含公司注册登记制度的简化也包含企业退出机制的简化。

2016年7月7日，国务院办公厅发布《关于加快推进“五证合一、一照一码”登记制度改革的通知》，7月9日大连金普新区就已全面实施“五证一章、一照一码”登记制度。这项商事登记制度改革是在大连金普新区前期“三证一章、一照一码”工作的基础上进行的，代表着法治化的营商环境的逐步建立。市场有进入机制的制度创新，与之相对应的就应有退出机制的简化，2016年6月，大连在全市范围内试行企业简易注销新政策：简化登记程序与公告方式、时间；设立了事后监管制度：承诺制与异议撤销机制。

5、土地政策创新

上海自贸试验区成立后，国内外企业蜂拥而来，区内的土地已经供不应求。上海自贸试验区原有土地80%为工业用地，而引入的业务与公司大多只能使用商业用地。工业用地转为商业用地的过程比较复杂，且由于企业普遍看好自贸试验区后续发展，可以想象，收储工作将非常困难。

2014年7月30日，上海市规划和国土资源管理局与上海自贸试验区管委会发布《关于印发<关于中国（上海）自由贸易试验区综合用地规划和土地管理的试点意见>的通知》,通过提出存量建设用地补缴款项升级为综合用地的方式，鼓励地块用途兼容，用地类型实行两种或两种以上用途混合，解决供地问题。

广东自贸试验区则在这一基础上更进一步，于2016年1月28日，由广东省国土资源厅出台《关于中国（广东）自由贸易试验区用地保障的若干意见》。该意见规定：在不改变土地使用权性质的前提下，ppp项目可以进行抵押；鼓励工业企业采取“租赁为主，租让结合”方式利用土地。

建设自贸试验区，大连也将面临土地开发问题。上述土地政策均是大连可以借鉴的制度设计。在遵守国家相关土地法律、法规政策的前提下，大连也应根据区内产业结构与土地性质，设计符合自贸试验区发展的土地制度。

6、司法保障制度

自贸试验区应该设置派出法庭还是专属法院？这成为了自贸试验区设立后，建设司法保障制度体系需要首先考虑的一个问题。目前，这一问题在我国有两种解决方式，一种是上海模式，另一种是广东模式。

2013年11月5日，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭挂牌成立。上海自贸试验区选择的模式是由浦东法院派出法庭，该法庭集中受理、审理依法应由浦东法院管辖的与上海自贸试验区相关联的商事（含金融）、知识产权和房地产案件，其做出的判决和裁定为浦东新区人民法院的一审判决和裁定。这种制度是基于人民法院与其对应的行政区划的行政级别应对等来设计的。根据上海自贸试验区条例的规定，上海自贸试验区管委会并非一级政府，而是上海市政府的派出机构，同时根据《人民法院组织法》，设置专属法院属于中央事权，因此，选择由自贸试验区所属地的基层法院派出法庭。这也导致了一种担心，即是否派出法庭的层级过低，其所作出的司法裁判是否与国家级别的自贸试验区的层级相匹配。

上述情况，形成了后来的广东模式的解决方法。2015年11月28日，最高人民法院批复，正式同意设立广东自贸试验区南沙片区人民法院。南沙自贸试验区区法院将集中受理、审理原由南沙区法院管辖的、与南沙自贸试验区相关联的第一审民商事案件，主要包括与南沙自贸试验区相关联的投资、贸易、金融、知识产权等案件。同时将根据自贸试验区建设和运行实际，对受案范围作相应调整。广东自贸试验区南沙片区人民法院是全国第一家自贸试验区法院。

目前，上海、天津、福建3个自贸试验区均实行由基层法院派出法庭模式；广东模式目前只有广东自贸试验区实行，即经由最高人民法院同意，在自贸试验区内设置专属法院。无论大连未来在司法机构设置上选择何种模式，均需与自贸试验区的政府机构管理体制的制度设计相配合。

三、辽宁建设自贸试验区中律师业务的创新

自贸试验区给律师工作带来了新领域、新机遇与新角色。

新领域是自贸试验区通过一系列制度创新，重构了区内的投资管理制度、贸易监管制度、金融监管制度以及政府行政管理体制，这都将律师工作带入了一个全新的领域。如何处理区内法律法规与政策的适用问题、如何处理区内区外的法律适用问题、制度创新与原有法律法规的冲突问题，这都需要在实践中慢慢学习。

新机遇是由于自贸试验区将产生大量的与涉外贸易、金融、投资相关的高端法律业务，这代表着更高的法律服务标准，对高精尖法律人才的需求大大增加；同时，律师也有可能面对法律服务业市场的开放所带来的外资所的竞争。因此，提升知识储备与专业能力才能在这一新兴法律服务市场中受益。

新角色是第三方法律服务角色。自贸试验区的一项主要任务是转变政府职能，处理政府和市场的关系，引入负面清单、权力清单管理制度，简化行政审批，政府从事前审批转变为事中事后监管，建立五位一体的监管制度。律师队伍应积极参与立法、相关管理规则以及公共政策的制定过程，可以作为第三方法律服务角色，对社会治理、管理以及冲突救助机制提供法律专业服务，在厘清市场和政府边界的尝试中起到社会参与的作用。

在2016年3月第九次全国律师代表大会上：中央政法委书记孟建柱勉励律师把握经济社会发展的法律需求，创新和改进法律服务方式，为推进国家治理现代化，提供优质高效的法律服务；司法部部长吴爱英则提出律师工作应服务于国家重大发展战略；中华全国律师协会会长王俊峰则在报告中提出全国律协紧紧围绕全面深化改革和经济发展新常态释放的法律服务新机遇，为律师创业提供指导与保障。

律师工作已被纳入全面推进依法治国总体布局，辽宁正处在申请自贸试验区的工作过程中，促进辽宁乃至东北老工业基地的新一轮振兴，离不开法治思维，离不开律师队伍的积极参与。

结束语

党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国的理念。自贸试验区实现制度创新任务，建设成国际化、法治化的营商环境，需要法律制度建设加以保障。本文通过对全国已设立自贸试验区的法律制度建设以及投资管理、贸易监管、金融监管、政府职能转变等制度创新进行考察，结合辽宁的优势与定位，提出了辽宁建设自贸试验区中可借鉴与创新的制度设计。

2016年6月中办、国办印发的《关于深化律师制度改革的意见》，是依法治国理念下针对律师工作的落实措施。希望我们辽宁律师能共同努力，适应新领域、新机遇与新角色，为辽宁自贸试验区的法律制度建设贡献一份力量。