近年来，国际基础设施项目建设领域中普遍采用BT即建设—移交的投资建设模式。我国诸多政府投资的基础设施建设项目，也采用BT这种投资建设模式。但是，由于国家对于BT建设模式的立法不够完善，实践中并未进行很好的规范，不少地方政府或者城投公司在采用BT模式进行投资建设时，其仅仅在招投标阶段在形式上套用BT模式，而实质上系一般的建设工程施工，这就造成了在出现纠纷时，如何适用法律的问题。

[案例]

    某区综合管廊BT融资建设项目，由A公司作为建设单位，其2009年12月对该工程进行招标。招标文件确定如下事实：承包方式为BT融资建设；项目回购期5年（含建设期）。2010年1月，B公司参与本次招标并中标，A公司与承包人B公司签订了《建设工程施工合同》，确定由承包人对案涉项目进行施工建设。合同约定：承包人未经发包人认可的，不得分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2010年7月，B公司将案涉项目排水、地基及管廊土建工程转包给C公司，B公司从中赚取管理费，不参与具体施工。C公司实际进场施工，并从B公司处领取了一部分工程款。2011年7月18日，C公司委托某律师事务所向A公司发出《律师函》，告知A公司：案涉项目土建等工程的实际施工方为C公司。B公司与C公司签订的施工合同与案涉项目施工合同约定的工程范围及工程价款完全一致，B公司从中收取管理费，而不参与任何施工工作。A公司知悉上述情形后，于2011年7月20日向B公司发出《解除合同通知书》，以承包人非法转包工程为由，解除案涉项目施工合同。B公司回函表示不同意解除合同。

现就案涉工程性质、A公司要求解除案涉建设工程施工合同的后果以及B公司的转包行为等问题进行法律分析。

    一、BT模式含义及运作模式

     BT投资建设模式系指根据项目发起方通过对选定的投资者予以授权，由投资者负责进行项目的建设（包括筹措资金），并在规定时限内将建成后的符合质量要求的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购合同在一定期限内分期向投资者支付项目总投资并加上合理资金回报。因此，BT是一种投资方式，有别于普通的工程施工。

 BT模式通常的运作程序是：BT发起方通过竞争性谈判以及招投标方式选定投资方，发起人在招标文件中将回购合同予以明确，回购合同一般包括各方权利义务、回购基数、回购期、回购担保、项目移交等内容。确定投资方后，由投资方按照招标文件规定设立项目公司，项目公司与发起人（或发起人授权的相关政府职能部门）签订回购合同，并承担项目投融资、建设和管理义务。项目公司通过招投标等方式将工程发包给施工方，由施工方进行具体施工。项目建成且通过竣工验收后，项目公司向发起人移交。发起人按照回购合同的约定向项目公司支付回购款。

     二、案涉项目实际运作方式分析

    案涉项目虽以BT名义进行招标，但实际运作并不符合BT模式，而只是一般的建设施工模式。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方权利和义务。”上述规定是一般建设项目运作的规定，即由发包人与承包人签订建设工程施工合同便可。

 案涉项目中的A公司与B公司并未按BT模式签订回购合同，而只根据建筑法的规定签订了建设工程施工合同。在建设工程施工合同中确定的权利义务均为一般建设工程中发包人与承包人的权利义务。B公司在中标后，又将公司非法转包给C公司，二者形成非法转包关系。因此，A公司与B公司、C公司的法律关系并非BT模式中的发起人、投资方及项目公司的关系，而是一般建设工程施工合同中的发包人、承包人与转包人的关系。

需要注意的是，由于案涉建设施工合同约定的工程款支付期限是五年（含建设期），建设期内只支付35%的工程款，其余65%由施工单位垫付。按照建设部等五部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设。”故案涉施工合同存在违反国家政策的情形，其效力值得商榷。 

     三、B公司将排（止）水、地基及土建工程全部转包给第三方的行为分析

    根据前述分析，案涉项目的施工合同，只是一般意义上的建设工程施工合同，并非BT模式合同。故不应以名义上的BT模式而排除承包人在施工合同中约定的义务。依据B公司的投标书及所签订的施工合同，承包人应当自行履行施工义务，不得将工程肢解分包或者违法转包给他人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”承包人B公司将全部工程肢解后分别转包给C公司，其未承担任何施工义务，且赚取管理费。C公司实际进行了施工，并收取了一定的工程款，B公司的行为符合非法转包的特征。

    四、关于A公司解除合同的效力问题

    1、合同法第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”案涉施工合同46.3条约定：“承包人将其承包的全部工程或任何部分转让给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。”故A公司以承包人非法转包工程为由通知解除案涉施工合同，符合法律规定的按约定解除合同的方式。

    2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”故A公司解除合同的理由，亦符合上述司法解释所规定的情形。

     3、《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

    根据上述法律规定，A公司的解除合同通知送达B公司后，应当给予三个月的等待期，如果B公司不起诉，则发生合同解除的效力，A公司可以重新招标。

综上所述，对于名义上以BT模式招标的建设工程，如果在实际操作时是按照一般建设工程签订的相关施工合同，则招标人与中标人不能形成BT法律关系，而需要按照一般建设工程施工合同法律关系处理双方权利义务。如果建设工程的承包人将工程违法转包，发包人有权依约解除施工合同，承包人将依法承担责任。     

 

（作者：汪丽清 曾迎春）