一、思创公司在保密制度中规定的12项内容及技术秘密,包括设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。

    二、张某被解除劳动合同后的三年内不得在生产同类产品或有竞争关系的其他企业内任职。

    三、保密期限:劳动合同期内,解除劳动合同后，未经思创公司同意,张连斌要永远保守保密内容。

    四、保密费的数额及支付方式,思创公司支付的保密费用包括在基本工资之内,依法解除劳动合同后.在限制竞业期限内,支付限制竞业补偿费500元/月。

    五、违约责任,张某违反本协议,思创公司有权无条件解除劳动合同,并采取相应处理措施,直至提起诉讼。未经法定程序,张连斌擅自离职,经确认从事违反本协议的有关条款,给本单位造成经济损失或泄露有关技术秘密时,将依据有关法律规定,通过法律程序提起诉讼。张连斌违反本协议,造成一定经济损失,须向思创公司支付违约金 1000万元。
    张某在思创公司担任副董事长,双方未签订书面劳动合同。2004年 9月,双方因股权发生争议张某离开思创公司。2005年4月8日,思创公司向公安机关举报张某侵犯商业秘密。同年6月3日 ,某市公安局开发区分局对张某涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查。2007年5月 25日,某市公安局开发区分局出具大开公撤字2007)12号《撤销案件决定书》,认为张某的行为不构成犯罪,决定撤销案件。同年8月30日,某市公安局开发区分局经侦大队出具 《张某涉嫌侵犯商业秘密一案的侦查终结报告》。该《报告》记载:“西太洋公司”系张某父亲与高某于2004年8月16日合资成立的有限责任公司,张某父亲系法人代表任执行董事,公司经营范围包括色浆、墨水、墨盒等。张某离开思创公司后到了西太洋公司,从公司的一些文字材料记载看张某实际是该公司的董事长。张某承认西太洋公司所研制的喷绘墨水是在思创公司研制配方墨水的基础上进行调试、加工、研究开发的。”
    原审认为:思创公司生产的适用于 某打印机染料墨水产品所包含的技术信息属于商业秘密,思创公司系该商业秘密的权利人。张某自思创公司副董事长及技术委员会主任职务上离任后,到西太洋公司从事经营管理工作,并在思创公司配方墨水的基础上“研制”喷绘墨水,导 致西太洋公司生产的墨水成分组合与思创公司的墨水成分组合具有同一性。为此,张某在西太平洋公司“研制”、生产前述喷绘墨水,违反其所负有的保守商业秘密义务,属 于不正当使用其所掌握的商业秘密的行为,已侵犯了思创公司的商业秘密。
    双方于2003年 3月 27日签订的 《(副)董事长保密协议书》系当事人双方真实意思表示,合法有效,当事人双方均负有如约履行的义务。张某在西太洋公司从事经营管理工作、“研制”和生产案涉喷绘墨水的行为,既侵犯思创公司的商业秘密,又违反约定的保密和竞业限制义务,应 承担相应的侵权责任或违约责任;即张某的前述行为产生侵权责任与违约责任竞合,思创公司作为权利人可选择相应诉由要求张某承担侵权责任或者承担违约责任。思创公司要求张某支付违约金 400万元,是其选择要求张某承担违约责任、且系在约定的违约金限额内对自己权利的合法处分,应予支持。根据 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项 、第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十二条`参照 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定,判决:于本判决生效后三十日内,张连斌向太连思创信息材料有限公司支付违约金 400万元。逾期给付,按 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。案件受理费38800元 ,由张某承担。宣判后,上诉人张某不服上述民事判决,向本院提起上诉称:

    1、原审认定思创公司生产的适用于某打印机的染料墨水所包含的技术信息属于商业秘密、西太平洋公司生产的墨水与思创公司生产的墨水具有同一性是错误的,原审法院的认定依据是九州世初知识产权司法鉴定中心的《鉴定报告书》,而该鉴定书系公安局撤销案件后,又委托鉴定机关单方作出的,无法确定鉴定标的物的真实性、合法性和关联性,且公安机关撤销案件后也无权利用刑事侦查手段为民事纠纷取证，原审法院以上述鉴定报告作为定案依据,不具有公正性、合法性。另外,鉴定报告中的“质普分析报告”和“质普组检测报告”的分析结果与思创公司提供的墨水配方数据及鉴定结论相互矛盾,鉴定人员不具各鉴定资格,因此不能作为定案依据。

    2、原审认定上诉人张连斌与西太平洋公司具有实质性的关联是错误的,原审法院根据公安机关的《侦查终结报告》认定上诉人与西太平洋公司具有实质性关联,与事实不符,张连斌是否是该公司董事长应以工商部门的登记为准,不能由公安机关主观臆断。

    3、原审依据双方签订的《(副)董事长保密协议》确定上诉人支付违约金400万元错误。该协议的前提是劳动合同的签订和基本工资及保密费用的支付,被上诉人没有与上诉人签订劳动合同,也没有支付工资和保密费”该保密协议没有实际履行,对双方没有约束力。

    4、原审程序违法,该案在审理过程中,法院没有限定双方的举证期限,被上诉人没有申请法院调取公安机关的相关材料,调取的证据没有加盖公安机关印鉴,无法确定真实性。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人思创公司同意原审判决,请求法院维持原判。

    本院经审查认为,原判认定事实不清,证据不足,主要存在以下问题:

    1、被上诉人思创公司的诉讼请求是要求上诉人张某支付违约金400万元,双方当事人争议的法律关系为合同关系,本案案由应围绕双方当事人的争议确定,原审认定案由为侵犯商业秘密纠纷不妥,根据双方签订的《保密协议书》,案由应为侵犯商业秘密竞业限制纠纷。

    2、原审认定上诉人张某违约的证据不足。,本案争议焦点为张某是否违反了保密协议中竞业禁止的约定，应查明思创公司是否向张某支付了工资及保密费、张某是否在西太洋公司有任职或实际参与了经营、该公司是否生产同类产品或与思创公司存在竞争关系、因违约所造成的损失数额等事实。在查清事实的基础上,认定保密协议是否有效、张某足否构成违约及应否承担违约金。思创公司在原审为证明张违约仅提供了公安机关对张某侵犯商业秘密一案的侦查终结报告。
    该报告所载明的事实不属于免证事实。当事人仍需举证证明,鉴于张某拒绝对思创公司向本院提供的证据质证,原审法院仅依据公安机关终结报告中陈述的有关事实认定张连斌违约证据不足。综上,依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,裁定如下:一、撤销市中级人民法院民事判决;二、本案发回市中级人民法院重审。