两个自然人股东注册成立了甲公司,甲公司在某区以出让方式取得了一宗国有建设用地使用权,自然人乙和丙拟通过收购甲公司的股权间接实现取得该国有建设用地使用权的目的。自然人乙和丙收购股权在工商登记机关办理名称变更手续后，持有关手续到土地管理部门办理甲公司土地使用权证的名称变更手续，土地管理部门告知：甲公司全部股权转让，依据国土资源部办公厅《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》（国土资厅函[2004]224号）的规定，应按照土地使用权转让登记办理。

关于“通过股权转让实现土地使用权转移”的性质和效力问题，理论界主要有两种意见：

一种意见认为，该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事人的真实意思为转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权直接转让的方式实现，因此以另一个法律行为（转让股权）掩盖真意，以实现同一效果。此外，此种行为恶意规避国家关于房地产法（主要是《城市房地产管理法》第三十八条的规定）和税法的相关规定，属于规避法律的行为，因此应当认定无效。

    另一种意见认为，该行为合法有效，理由在于，公司股权转让是公司法所保护的法律行为，股权转让并不导致土地使用权权属的转移，土地仍是原公司的财产，股权转让行为与土地使用权转让行为彼此之间相互独立、毫不相关。任何股权变动都会导致资产控制状态的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制就否定行为本身的效力。同时，税法制度允许当事人在不违反法律的强制规定的情况下合理避税。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通性，违反公司制度的基本特征，影响交易安全和效率。

    笔者同意第二种意见，现依据现行法律法规，通过阐述股权转让与土地使用权转让的区别来分析该行为的合法性。

第一，两者概念不同。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。而土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括买卖、交换、赠与或其他合法方式。根据《城市房地产转让管理办法》的规定，其他合法方法主要包括：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。

 第二，转让标的不同。在土地使用权转让中，转让的标的是土地使用权，转让的主体是土地使用权人。而在股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份，股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是公司拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。

第三,转让主体不同。土地使用权转让行为应具备两个条件：一是土地使用权发生了转移，是在原来合法使用基础上的再次转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体---土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。而股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间和股东与其他第三人之间的关系。构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移中股东构成发生变动，二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。

第四，转让条件不同。土地使用权转让应严格根据《城市房地产管理法》第三十八条规定执行，第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：⑴已支付全部土地出让金；⑵取得土地使用权证；⑶开发已完成一定的工作量。而公司股权转让除股份有限公司、上市公司对特定股权转让有特殊限制外，有限责任公司股权转让则都应遵循一般性规定，即《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

第五，调整的法律不同。土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《合同法》、《证券法》等一系列有关法规所调整。

 第六，登记部门不同。土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记，土地变更登记的管理部门为各地的国土资源管理部门。而有限责任公司股权发生转让的，也需办理变更登记，变更登记的管理部门为公司登记的工商行政管理部门。

对于“通过股权转让实现土地使用权转移”行为的性质，有关部门和法学专家意见也迥然不同：

1.2004年，国土资源部以对广东省国土资源厅请示批复的形式，以《国土资源部办公厅关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》（国土资厅函［2004］第224号）明确了“该行为属于土地使用权转让，应按土地使用权转让的规定办理变更登记。”

2.浙江省国土资源厅在2005年《关于企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份是否涉及土地使用权转让有关问题的批复》中表述：“依法的企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份等行为，应属《中华人民共和国公司法》调整范畴，不作为法定的土地使用权转让情形。”

3.2010年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。其中第五条明确表示，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”

4.中国政法大学终身教授江平认为，从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。公司法允许股权自由转让(除极个别限制外)，土地使用权的转让则须经过政府批准。决不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。须知股权的任何转让都不会变更土地部门的批准证书，因为批准证书上使用权是给了公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

5.清华大学法学院崔建远教授指出，股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司；再者，股权转让的当事人是，作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。

笔者认为，就土地使用权而言，公司依法取得土地使用权后，土地使用权作为公司法人的财产已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变，内部股权结构的变化对土地使用权的归属并不会造成影响，从法律法规层面上分析，股权转让与土地转让分属不同的法律关系，受不同的法律法规调整。公司全部股权转让不应属于土地使用权转让的范畴。

(作者：乔双鹏)