案情概述

    某轧钢厂曾以划拨的方式取得了位于某区的一宗国有建设用地使用权,后因拖欠某工商银行的借款被诉至法院,市中级人民法院于1997年12月做出《民事调解书》,调解书裁定该轧钢厂偿还工商银行借款314万元及利息、逾期罚息。后该轧钢厂未能履行调解书确定的还款义务,某工商银行作为申请人，以轧钢厂为被申请人在法院启动了强制执行程序，市中级人民法院于1998年11月下达《民事裁定书》，裁定:“将被执行人轧钢厂的该宗面积为25837.5平方米国有土地使用权变买归某工商银行所有，以轧钢厂西围墙向东按地价以相应土地面积足额抵偿所欠全部债务”。该裁定书并未实际执行。

   在2000年至2008年期间，工商银行将前述债权转让给某资产管理公司，某资产管理公司又将该债权转让给某投资公司，某投资公司又将该债权转让给甲公司，甲公司最终取得了该项债权。2009年，依据甲公司的申请，市中级人民法院作出执行裁定，裁定变更以甲公司为申请执行人。该裁定书中有关事实部分确认“在执行过程中，因被执行人无财产可供执行，本院于1998年11月25日做出的民事裁定书中止执行。”

    在此期间,轧钢厂于2001年进入破产还债程序，某区人民法院依法下达《民事裁定书》，终结轧钢厂破产还债程序。该裁定认定，轧钢厂破产财产优先支付破产费用后尚不足全额支付职工工资和劳动保险费用，其他债权已无财产可供分配清偿。

    另外，某区人民政府通过行政程序将轧钢厂以划拨方式取得的该宗土地使用权收回,并于2002年4月作出《出让国有土地使用权批复》,将该宗土地重新出让给某乙公司。

2013年3月，甲公司以区政府为被告向市中级人民法院提起行政诉讼，列乙公司为第三人，甲公司诉称：轧钢厂以划拨的方式取得土地使用权，无使用年限限制。1998年，轧钢厂已经将该土地使用权抵债给工商银行，该银行已经取得土地使用权。2009年，甲公司已变更为申请执行人，故甲公司是案涉土地使用权的承受人。区政府2002年下发土地批件，将案涉土地使用权出让给乙公司，没有通知甲公司，也没有给任何补偿。区政府的土地出让具体行政行为违法，并应根据国家赔偿法的有关规定，要求行政赔偿人民币1200万元。

    市中级法院经审理认为,甲公司依据有关裁定受让了工商银行对轧钢厂享有的债权,并未涉及轧钢厂原划拨国有土地使用权的处分,区政府对土地的处置未侵犯甲公司的债权,未对甲公司的权利义务产生实际影响,故甲公司不具备诉讼主体资格,依法驳回甲公司的起诉。甲公司不服,向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院经审理后裁定:驳回上诉,维持原裁定。

办案侧记

     确认区政府的土地出让具体行政行为违法，国家赔偿1200万元。这个案子无论是标的额还是影响力都属于不小了,承办律师已经感受到了一种无形的压力。而且按照《行政诉讼法》的规定，被告应当在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，提交答辩状。向有关人员调查了解情况，收集土地收回和重新出让的证据，形成答辩状，整理证据目录，这些工作都要在短暂的时限内完成，承办律师已经感受到了很强的紧迫感,体会到“时间的宝贵”。

承办律师在起诉状中发现，原告所陈述的关于“权利取得”的事实可谓“曲折多变”，经过了“抵债”和数次“债权转让”，尤其值得注意的是原告把债权和物权混淆在一起，从而才形成所谓的“权利来源”。可是,债权和物权是有区别的,甲公司可以获得债权,但不一定取得不动产用益物权。因此，如果甲公司与案涉国有土地使用权出让行为没有行政法律上的利害关系，甲公司的诉讼请求将无法得到支持。确定了代理思路，承办律师开始从头理顺原告与案涉出让土地的利害关系，从1998年的工商业农行抵债到2009年的变更申请执行人，甲公司是通过债权转让取得了该项债权，而债权和物权是有区别的，甲公司取得了债权并不意味着取得了物权，甲公司需要提供证据证明其享有物权。甲公司在诉状中所称：“取得了债权，也就取得物权”，“生效的法律文书与土地使用证具有同等效力”，对此，承办律师认为这些都是站不住脚的。甲公司与案涉土地根本就没有行政法律上的利害关系，最终无法在法律上取得不动产用益物权。

     在本案中，承办律师也留意到案涉土地原为国有划拨土地，而划拨土地作为一种特殊的土地使用方式，国家有特殊和专门的规定。承办律师对划拨土地的审批、管理等有关规定做了系统的梳理，尤其是《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》和国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函（国土函字[1997]第96号），对本案具有一定的指导意义。掌握了划拨土地的特殊规定，明确了债权和物权的区别与联系对本案的影响，承办律师依据收集的证据整理了《行政答辩状》，答辩状的第一部分开门见山，直奔“主体是否适格”，即原告与案涉具体行政行为有无法律上的利害关系，请求予以驳回。同时又陈述了几个补充性、保险性的其他观点，如超过起诉期限、复议前置等。

代理意见

     一、乙公司不具备行政诉讼的原告主体资格 

     案涉国有建设用地使用权(不动产物权)的权利人原为轧钢厂,后经依法收回并出让给乙公司.如甲公司所述.其通过多次债权转让行为取得对轧钢厂的债权,故甲公司仅能在债权层面上称为债权权利人,甲公司自始未取得案涉国有建设用地使用权,未成为该不动产物权的权利人.被告区政府出让土地的批准行为与本案甲公司无关,甲公司混淆了债权和物权的概念。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第12条的规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服，可以依法提起行政诉讼。” 甲公司与本案案涉国有建设用地使用权出让的具体行政行为无行政法律上的利害关系，甲公司不具备行政诉讼的原告主体资格。

     二、划拨土地使用权不是当事人的财产，不能直接进行抵债处理

    （一）划拨土地直接抵债法律上不合法

     《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函 （国土函字[1997]第96号 1997年8月18日）明确：“四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。”基于上述规定，甲公司所陈述的以划拨方式取得的土地使用权用于抵债的事实，存在法律上的操作障碍，是无法实际履行的。根据《土地管理法》第五十八条第一款第四项及《城镇国有土地使用权出让和转让条例暂行条例》第四十七条的规定，单位因撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地，土地部门应无偿收回，并可以按照有关规定予以出让。故此，原告甲公司诉称划拨土地抵债与事实不符，划拨土地直接抵债在法律上不合法。

    （二）本案中的划拨土地抵债未履行法定程序，并未实际执行

     市中级人民法院2009年变更执行申请人的《执行裁定书》在事实中陈述，“在执行过程中，因被执行人无财产可供执行，本院于1998年11月25日做出的民事裁定书中止执行。”因此，甲公司所述的以划拨用地抵债事实根本上不存在。市中级人民法院《执行裁定书》已明确证实申请人取得的是《民事调解书》所确定的“债权”，并非所谓的“划拨用地使用权”。

    （三）甲公司混同“债权”与“物权”，其“债权包含物权”的观点是错误的,债权不能包含物权

     物权为支配权，债权为请求权；物权的客体是特定的、独立的、既存的、有形的动产或不动产（物），而债的客体是“给付”，包括物、劳务、智力成果等；物权具有支配力、排他力且其效力及于任何人，而债权的效力原则上只及于特定的债务人。物权的设定实行法定主义，且还须公示，而债权的设定则无须公示。因此，甲公司关于债权包含物权的观点是错误的，二者不能混淆。“债权”无法也不能包含本案案涉建设用地使用权（用益物权）。

   （四）甲公司将无法实现其所谓的“权益”的责任归咎于人民法院，转嫁于被告，是不能成立的

     就本案而言，甲公司认为自己受到损失,有权寻求民事诉讼、行政诉讼等司法救济方式维护其权益，但其权益能否得到支持尚依赖于客观事实、证据能力、法律规定、履行能力等多方面因素，甲公司无法实现其所谓的“权益”属于正常的风险范围，包括债权审查风险、履行不能的风险、破产清算风险、司法诉讼与执行风险等，甲公司将其无法实现“权益”的责任归咎于和转嫁于被告区政府，显然是不能成立的。

办案随想

    选择正确的案件代理思路是律师办理案件的重中之重,方向和思路对了,案件就会有预期的好结果。如果不能把握正确的诉讼方向，不能抓住案件的焦点和关键，便会丧失胜诉的机会。行政诉讼的审判重心是“具体行政行为的合法性”，但往往有一些案件，审判重点并不一定直接放在具体行政行为的合法性问题上,而是在主体和程序上发现问题,本案就属于是典型的因主体资格而驳回的情况,这就需要承办律师对有关法律和司法解释较好的掌握和熟悉。

     最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”承办律师认为，“法律上的利害关系”应理解为“具体行政行为对其权利义务产生了直接的实际的影响。本案中，由于甲公司仅仅取得了债权，未取得划拨土地使用权，区政府收回并重新出让土地可能在事实上会对甲公司的债权实现造成一定影响，但该影响并非直接的、实际的影响，因此不应属于具有“法律上的利害关系”。

     前述司法解释第四十四条：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：(一)请求事项不属于行政审判权限范围的；(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;…… (六)起诉超过法定期限且无正当理由的；(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；……，依据前述条款的规定，我们可以归纳出几个常用的非实体抗辩理由，如无利害关系、不属于法院审判范围、被告主体不适格、超过法定起诉期限、复议前置等。这些需要我们在实际工作中总结和发现，不断拓宽我们办理行政案件的诉讼思路。

(作者：乔双鹏)